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论司法对法律的违宪审查

  3、 从司法权的特点看
  司法权的运作是为了解决纠纷,而解决纠纷的前提是适用法律,而适用法律就必须解释法律,而解释法律就必须依据宪法进行。司法机关依据宪法对法律进行解释本身就已包含了对法律的违宪审查的权力。正如美国联邦党人汉密尔顿所说“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实是,亦应被法官看作根本大法。所以宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[5]在美国,司法审查与宪法解释的关系非常紧密,以至于美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”。
  法院适用的法律,其效力是有位阶的,当下位阶法律与上位阶法律发生冲突时,法院就必须适用上位阶法律。宪法在法律位阶体系中位居最高,当法律与宪法发生冲突时,法院自当适用宪法,而弃违宪法律于不用。正如美国联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案件的判词中所宣告的“违宪的法律不是法律。”法院不得适用违宪法律其实就隐含了司法对法律的违宪审查,是司法对法律违宪审查的直接后果。
  如果说法院在“司法”进程中不得对法律进行违宪审查,无异于说法院没有适用法律的权力,那么,司法权的存在的意义也就无从说起;或者说法院对明知违宪的法律也必须适用,知法犯法的行为凸现。尤其,知法犯法的行为竟然与法官的审判行为竟合,而这种竟合却是制度性的安排!
  反对司法对法律违宪的审查可归谬为:司法机关不能司法或者只能司违宪的法!
  二、   司法对法律违宪审查有什么特点
  司法机关的职责是司法,是对系争的“案件”或“争议”作出法律的判断。正是司法的这一特性决定了司法对法律违宪审查的原则。根据实行司法审查制的国家及我国的实际,笔者认为,我国如果我国建立司法对法律违宪的司法审查,必须贯彻下列原则。
  1、无诉讼无审查原则。“司法审查权之运作,只是行使普通司法权之附属权能,所以苟无诉讼案则无司法审查之可言。”[6]司法的被动性决定了司法权不得主动施以司法对象,而只能被动地适用个案。法院只有在具体案件的诉讼程序启动后,在对诉讼当事人系争的“争议”或“案件”进行审理过程中就适用的法律进行违宪审查;并且,诉讼当事人系争的“争议”或“案件”必须通过得出某个明确的结论(如被告是否应赔偿)和具体解决办法(如被告负赔偿责任)才能解决。[7]法院对法律违宪审查的行使是为了解决当下案件的法律适用,这就决定了法院的违宪审查权具有从属性,只能附带地行使于解决具体案件的诉讼程序之中。非在诉讼过程中,即使法院发现某个法律违反宪法,法院也不得主动提出违宪审查或宣布违宪法律无效,否则,法院就违背了司法机关“司法”的性质而有“立法”的嫌疑,而这,也正是那些持反对司法审查意见的我国学者最大的担心。


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