现代的司法职能在本质上是“反行政”的,甚至是与行政工作方式“势不两立”。司法的行政化表现以下问题。首先,司法官员的职级待遇套用行政。法官和检察官虽然不是公务员,但是法官和检察官是套用行政级别领取俸禄的,评定法官和检察官等级的条件,法官和检察官等级与公务员级别对照表等问题均说明司法官员是以行政为模式建立起来的。《
法官法》和《检察官》规定的法官和检察官的职务序列,是按法官和检察官的“大与小”来划分的,本身就是一个等级森严的职务体系,具有浓厚的封建色彩。上下级法官和检察官之间、同级法官和检察官之间有职务大小的区别吗?这与现代司法理念是相背离的。其次,司法机关审判工作的行政化运行。如审者不判,判者不审,主审法官听合议庭审判长、庭长的,审判长、庭长听分管副院长、院长的,院长听审委会的,层层把关,层层审批,影响了司法效率,虽然通过在全国范围内的审判长和独任审判员选任办法使其审判权的行政化运行问题得到了初步解决。但由于这个制度尚处于起步阶段,有些法院的审判长和独任审判员的职权还没有真正落到实处,没有让其真正负起责来。且审判长和院长的职权及责任的规则也无章可循。法院内部的行政化问题本身已经极其严重,最高法院的《
地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)》则使其行政化更加严重。它要求法院院长对本院所有法官做出的枉法裁判承担责任,就等于将法院完全视为一个“首长负责制”的行政单位。因此,我国的司法权远未实现现代化。
(四)重刑轻民与刑民不分的观念
在立法上,我国一直采取“诸法合体”的形式。从战国李悝著《法经》起,直到最后一部封建法典《大清律例》,都以
刑法为主,兼有民事、行政和诉讼方面的内容。这种诸法合体的混合编纂形式,贯穿整个封建时代,直到20世纪初清末修律才得以改变,这是和中国特有的国情分不开的。而以
刑法手段调整各种法律关系,也表现了封建专制制度下司法镇压的严酷性。自秦延续至清,民事诉讼的程序也按照刑事审判进行。《说文解字》对法的注释是“法,刑也”。封建的法,就是刑。在中国古代浩瀚的法律典籍中,民商法规范微乎其微且十分分散,大量的私法规范只是作为民间的惯例而存在着,没有上升到法律的高度,即使有这方面的法律规范,也都与
刑法混在一起。国家对民事、商事纠纷往往运用刑事的惩罚手段来解决,从而形成了“重刑轻民”的法律结构体系,民法也就无法成为独立的法律部门。法律的作用是皇权政治的“防民之具”。“民众而奸邪生,故立法制,为度量以禁之”[14]。还有一种特殊形式的法——礼,调整着亲属、婚姻、继承各方面的民事法律关系。中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事,也是一部分归之于刑律之中,一部分归之于“礼”。中国封建民事立法不发展,缺乏独立的系统的民事规范,是和礼对民事法律关系的实际调整分不开的。中国封建社会是以家族为本位的,宗法的伦理精神和原则渗入并影响着整个社会。为维护封建伦理,确认了家族法规的存在。中国狱诉制度中民事与刑事没有实质区别。如民事上的侵权行为、债的不履行(违契不偿)等都可以定为犯罪行为,作为刑事案件处理。在证据制度上,以被告人的口供作为定罪的一项重要证据。重刑轻民,刑民不分,过分强调法律的专政性质,法律的威慑作用,忽视法律的自然性质。法律的主要功能在于“惩邪禁暴”而不是促进个人自由。封建法律强调统治集团的超稳定结构,统治者视私人之间的财产纠纷为“细故”,对民事纠纷缺乏应有的重视。
重刑轻民的法律传统在新中国成立后比较严重地影响着中国的社会和法律发展。直至现在普通老百姓常常以为杀人越货不得了,而对于什么是平等民事主体之间的法律关系,什么是诚实信用、等价有偿、意思自治、公共权力不得滥用等,则对其含义不甚明了。我们现在的户籍制度、家庭制度、婚姻制度无不打上封建的烙印。在诉讼制度上,刑事附带民事就是一个明显的例证。刑讯逼供是封建口供证据制度的延续。