如果说男性思维只是理性,而非感性,那么,法律职业过分男性化,就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖,其追求的正义也至多是形式正义;与理性思维相对,感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命;女性以其受压迫的历史体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉,也就因而女性更加注重个人的需要,而不是形式化的程序。正因为如此,有人认为母亲们实行的是关怀伦理,而不是公正伦理。[38] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为,法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应,而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[39]正如女权主义学者尼古拉·拉瑟所批判的,传统法律推理方法强调法律的效率与公正,否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。
女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充,有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举,民法中的诚实信用原则的应用及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定,抽象的规则并不具有直接演绎的能力;合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上,法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上,男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。[40]“对一个男人是合理的事情,对于妇女可能完全不同。” [41]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切,以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋,弥补理性思维和不足,发挥着男性思维不可替代的作用。
当然,实际推理并不而且不能排斥规则,相反它离不开规则,规则代表着过去智慧的积累,它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标;规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性,以防止偏见和热情的扰乱;规则是必要的,因为我们不总是好的法官。然而,规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地,女权主义法学只是认为,案件的特殊环境可以支配规则的运用,规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法,对于女权主义来说,实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实,例如,那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益,以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实,在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样,女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端,相反,女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性,承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性,它力图揭示由道德和政治选择决定的偏见性以及这种偏见性在政权实践中的意义运用和作用。女权主义力图综合感情和智力因素,力图给予人类经验更多的价值。因此,实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利,具有男性思维不可替代的意义。[42] 因此,女性思维与法律思维并不冲突,甚至契合,以女性思维非理性因而不适应法律职业,如果不是无知,就是有意,其潜意识的是男权主义的私隐在作崇,试图以此维护男性在法律职业中的垄断地位,将女性置于法律的屈从处境。
女性也是法律的建筑师!我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时,也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构,女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍,法律走近女性的时代才能真正来临。而女性与法律的融合,在动摇男性对法律资源垄断的同时,也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此,随着女性在公共领域中法律力量的加强,私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。
但是,需要警惕的是,单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为,“法律职业——是男性统治的,而这不仅是由于其中的人,也是由其结构所造成的。”[43] 在传统法律结构没有发生变化前,女性的加入并不能改变法律,相反的结果是法律最终改变了女性。 因此,如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革,即使有再多的女法官、女律师乃至女政治家的出现,“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[44]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己,而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史,但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击,这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此,法律职业的“去性别化”也许更为根本,也更为艰巨。而这,虽然表现为法律问题,但显然已经不仅仅是一个法律的问题,还是一个文化的问题。
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