生物决定论认为,女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性,总之,其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的,严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰,保持理性的头脑和客观的立场,一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点,运用判断与逻辑推理的能力,作出独立的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥,其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关,但与性别的思维相联系,因此,女性与法律职业的分离不是法律的不公,而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜,为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据,于是,在这种科学理论的掩盖下,女性挑战法律职业就是反科学、反理性,尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是,女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律问题,而是一个无法更改的生物性的事实问题。
对于女性与法律职业分离的生物决定论,从一开始,其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外,我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”[6]神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现,只是表明大脑结构与思维能力相关,但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明,男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系,本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性,但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的,这更说明了其结论的不可靠性。 事实上,所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上,并以科学的面目而被人们所接受,这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此,与其说生物学为性别分工提供了依据,还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其方法论讲,生物决定论只是解释性的,而不是证成性的,并且颠倒了因果关系,其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。
与生物决定论不同,性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择,女性倾向于选择传统岗位,而不是非传统岗位。根据这种解释,女性与法律职业的分离,法律本身并不存在歧视,法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同,性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因,而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前,就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法;她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” [7]
性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即:女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系,而是社会造就的。因此,所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向,如果有,也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果,其本身就是在男子专权的社会要求下,不断演绎,不断训练的产物。但是,与女权主义的性别建构论不同的是,性别偏爱论将法律建构与社会建构分离,认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”[8]性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发,在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的,法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性,因此,女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造,而不是改变法律。最终,性别偏爱论与生物决定论的结果一样,都通过拒绝接受法律改革,以改变女性与法律职业分离,而使这一“分离”合法化了。
二、 法律职业是如何建构为男性的
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