转引自青井和夫著,刘振英译:《社会学原理》,华夏出版社2002年版,第65页。 这是卢曼在《法律社会学》中试图把从期望产生规范的过程理论化的观点。转引自青井和夫著,刘振英译:《社会学原理》,华夏出版社2002年版,第70—71页。 转化的原因需要我们认真的思考和探究。在笔者看来,转化的原因恰恰就在于人们漠视和忽视自己的身分和地位,因而也就造成与身分相适应的角色行为得不到实际的履行。角色行为得不到履行往往会危及到社会的存在和运行,因此要对那些在很大程度上没有被履行的角色行为和不履行会导致严重后果的行为进行法律上的规范,使之成为由法律义务规范的行为。如果社会中的每一分子都能各司其职、各守本分的话,那么社会就完全有可能不需要法律存在。如果社会中的每一分子都能各司其职、各守本分的话,社会也就没有存在的理由。 关于法律义务中的行为的解释,尤其是期待行为的解释请参见钱大军:《法律义务的逻辑分析》,《法制与社会发展》2003年第2期。 参见钱大军:《法律义务的逻辑分析》,《法制与社会发展》2003年第2期。 英国哲学家罗素认为“应当”有主观正当或客观正当的含义。而其中的“‘客观正当’是一个不能精确的概念,但是可以定义,就它可以定义的范围来说,根据的是人们的愿望,而不是行为者,或者更精确地说行为者只居其一的许多人愿望。”罗素著,肖薇译:《伦理学和政治学中的人类社会》,中国社会科学出版社1992年版,第89页。即在罗素看来,“应当”是行为者生活于其中的社会的愿望和要求。 需要注意的是,这种动态性是法律和法律义务自我创生、自我发展、自我运作、自我完善的外在表现。 妥协是解决矛盾冲突的惟一方法。因为我们不能放弃三者中的任何一个,它们都是我们所需求的或者无力摆脱的因素。 关于法律义务冲突的具体解释可以参见钱大军:《法律义务冲突初论》,待刊稿。 现在主要由刑法学研究人员对于法律义务冲突进行研究。 这里主要考虑公法义务冲突问题,私法上的义务冲突以及私法义务与公法义务上的冲突的解决已经比较被人们所认可,故不作讨论。 这里主要讨论不同种身分之间的冲突。同种身分之间的冲突可以按照既有的规则处理。既有的规则可以参见李兰英:《义务冲突下的正确选择》,《法学评论》2002年第2期。 其实,这个规则主要用于公法领域,而在公法义务与私法义务之间规则恰恰相反,在私法义务之间规则是权利的优先性。
【参考文献】[1][英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京:商务印书馆,1995. [2][德]马克斯?韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根译.北京:中国大百科全书出版社,1998. [3]李强.当代中国社会分层与流动[M].北京:中国经济出版社,1993. [4][日]青井和夫.社会学原理[M].刘振英译.北京:华夏出版社,2002.
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