七、结论
中国的《
农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利,而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段,承包经营的土地在农民的财产里,占有相当大的比重,应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押,以充分发挥土地的效能,调整农业的产业结构,但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时,前者的抵押权随之消灭,根据抵押权之物上代位性,其效力将及于国家征收的补偿金上,但并非直接存在于金钱上,而是存于抵押人所具有的请求权上,当然非专属于抵押人所有的补偿金,抵押权人无权受偿;发生后者情形下,根据物权优先于债权的原理,抵押权庆当优先受偿,收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权,在一定条件下,其与地上附着物的所有权是可相分离的,两者为独立不动产物权,分别设立的抵押均应为有效,实现抵押权时,为发挥总体之价值,可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权,其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度,如果抵押权人怠于行使抵押权,则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态,造成资源的浪费,应允许当事人自由设定抵押期限,抵押期限届满,将视为抵押权人放弃抵押权,产生抵押权消灭的法律后果。
总之,土地承包经营权抵押制度的不完善,已影响了农村土地总体效能的发挥,亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定,以利于实践操作。
【注释】作者单位:黑龙江省北安市人民法院
【参考文献】1、见2003年8月29日颁布的《
中华人民共和国农村土地承包法》第
2条、第
16条2、见1995年6月30日颁布的《
中华人民共和国担保法》第
34条第5项、
37条第2项
3、见2003年8月29日颁布的《
中华人民共和国农村土地承包法》第
3条4、见2004年8月28日颁布的《
中华人民共和国土地管理法》第
4条5、刘凯湘、张劲松著:《抵押担保若干问题研究》,载《中国民商法律网》,2004年8月27日浏览
6、见2003年8月29日颁布的《
中华人民共和国农村土地承包法》第
1条,该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
7、刘凯湘、张劲松著:《抵押担保若干问题研究》,载《中国民商法律网》,2004年8月27日浏览
8、见2003年8月29日颁布的《
中华人民共和国农村土地承包法》第
49条9、见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<;
中华人民共和国担保法>;若干问题的解释》第
80条10、刘得宽著:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社,2002年版,P404
11、见1998年12月27日颁布的《
中华人民共和国土地管理法实施条例》第
26条12、见2004年8月28日颁布的《
中华人民共和国土地管理法》第
37条13、见2003年8月29日颁布的《
中华人民共和国农村土地承包法》第
26条第4款