第四,土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限,在承包经营期内,一般能轮作二至三次,附着的林木砍伐后,其土地的使用权仍存在,仍可进行下一轮的种植,可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述,中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离,一定条件下,土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度,这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵,由此土地的承包经营权设立抵押后,亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益,若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下,可能会降低了承包经营土地的价值,则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下,为避免给抵押权人的利益造成损失,在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下,原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分,其与降低额相等。
六、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《
担保法》多次提到抵押期间,但并未对“抵押期间”作出规定,这并非是立法的疏漏,而是有意为之的,该法第
52条规定“抵押权与债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”,可见,中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为,应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先,土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益,随着承包经营剩余年限的减少,其财产的价值可能亦会随之减少,另一方面,土地作为一种资源,其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期,如果抵押权人不及时行使抵押权,使抵押物长期处于不稳定的状态,无法对林木或青苗进行及时的更新,则会对抵押人的财产权益造成损害。其次,《
担保法》虽没有明确规定抵押期限,但也没有明文禁止当事人约定抵押期限,同时该法第
39条规定,抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”,这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的,根据合同意思自治原则,只要当事人认为这种约定符合其利益,那么只要没有损害社会、他人的权益,应予认可。再次,土地的承包经营权作为一种用益物权,其本身就有期限性,其权利仅能在一定的期限内存续,而抵押权作为设立于其上的担保物权,同样具有一定的期限性,当事人自行约定抵押期限,只是对抵押期限作出限制,这种约定,符合抵押权的本质属性。第四,设立抵押权的期限制度,抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限,使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用,同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权,迅速了结债权、债务关系,有利于抵押的土地的效能的发挥。当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外,还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示,才能对外产生效力,如果没有登记,则不能对第三人产生法律效力,仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样,都属物权变动的范畴,应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力.