（一）“福利法治国”的深刻影响[①]
随着“福利法治国”的到来，在以下因素的综合作用下，国家立法权开始悄然介入大学事务，从而有限度的冲破了大学自治不受“法律保留原则”拘束的理论壁垒：其一，为了弥合“知识性贫困”带来的“经济性”贫富差距，对“最少受惠者”而言，教育机会的平等供给就显得尤为迫切和重要。于是，国家透过立法开始检视并干预大学特别是公立大学的入学政策；其二，在国民经济持续增长的激励下，国家特别注重相关产业科研水平的提高和专业技术人才的培养，而在对高等教育无“管辖权”的背景下，国家往往通过“隐性途径”即以配套拨款和财政投入为“诱饵”，顺势加强对大学事务的调控能力。正如一位美国学者在论及该种情况时所指的那样：“联邦对大学资助的诸多影响接踵而来，而且这些影响是巨大的，它们以微妙的、缓慢积累的和彬彬有礼的方式使得自己显得愈加有力。”[9]三，基于消除种族和阶层差异的考虑，国家往往借助“福利立法”对处于经济弱势的大学生进行有倾向性的社会救济和“转移支付”，从而间接地提升其在大学里的“渗透力”和“控制力”。
其实，大学自治不受法律保留原则拘束的理论，早已在上述因素的影响下，被现代各国大学法治实践所修正。早在战后初期，德国公法学者乌勒(Ule)，就提出了“基础关系”和“管理关系”二分的学说，并认为“基础关系”皆属法律保留的范围，针对“基础关系”所作出的行为是可诉的行政行为。[10] 1972年德国联邦
宪法法院通过司法判例确立了“重要性理论”，强调无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及公民
宪法基本权利等重要事项，均适用于法律保留原则，这一理论比乌勒的理论有了更大的进步。[11]
（二）“制度性保障”理论的逻辑必然
最早明文提及“制度性保障”者，首推德国公法学者沃尔夫（Martin Wolf），而史密特(Carl Schmitt)则是将其体系化的第一人。[12]随着《魏玛
宪法》将基本权利体系由“自由权”向“社会权”的拓展与完善，人们逐渐意识到，基本权利既是公民的“主观权利”，又是一“客观价值”秩序体系，[13]基本权利所包含的价值与精神若不予以具体化和制度化，其自身就无法得到有效的行使和保障。因此，从本源上讲，所谓的“制度性保障”乃是为了强化基本权利之规范效力，从而加诸国家的一项立法责任。但是，这是否意味着对此国家立法就有了毫无限制的制度形成的自由空间呢？对一些历史上早已形成的、与基本权利有关的传统制度——如财产权制度、“一夫一妻”制、地方自治制度和大学自治制度等——代议机关的立法型塑力和自由裁量的边界又如何确定呢？立法是否有权脱离基本权利的价值指引废止这些自发生成的制度呢？在此意义下，“制度性保障”理论发生了功能性转向，即强调“制度性保障”的实质并不是制度的“现状保障”，而是制度的“本质内涵保障”。[14]换言之，国家可以根据立法对这些制度的周边部分进行界定和变更，但不可侵害其核心部分，进而掏空制度所承载的“自由”的原始内涵。可见，“制度性保障”的
宪法理论主要是针对立法者，以保障因自由而设立的特定制度的不可废弃性来限制立法权的恣意裁量，从而守护公民的基本权利。
学术自由是一项“制度性自由”或曰“作为制度的基本权利”，这里的“制度”就是大学自治。作为“学术自由”的制度性保障，大学自治天然地否定了国家立法的任意干预，但从另一个层面观之，“制度性”本身不正暗含着对国家立法权有限规制大学事务正当性的一种肯认吗？否则的话，对“制度”又做何解释呢？可见，“由于大学自治是以一种制度的存在而得到保障的，为此在不完全否认或取消这种制度或对这种制度的本质内容进行制约的前提下，并不妨碍国家权力在合宪的范围内对大学自治的具体内容进行合理的界定。”[15]正如有学者所言：“大学自治直接受
宪法保障，非谓凡属学术事项即全然任诸大学自行斟酌决定，而不得有任何的法律规范，特别是所谓学术自由的‘制度性保障’，实寓有立法者对大学制度享有一定形成空间的旨趣。”[16]
（三）基本权利“内在制约法”使然
赋予大学规则创制权，是以肯认“学术自由”这一基本权利所承载的社会价值的弥足珍贵为预设前提的。然而，一方面，任何“个人不可绝世而独立”，个人无疑和社会有着“连带关系”。[17]一个即使
宪法文本并未予以明确限制的基本权利如学术自由，其仍须受到立法者为社会共同生活所为立法的限制，受到“社会关联性”和“社会拘束性”的制约。换言之，任何基本权利及其行使都是有边界的，而法律也只有法律才有“边界”的勘定权。另一方面，
宪法的“人权法案”具有“整体性”特征，是一个客观的“整体价值秩序体系”，要实现人权保障的根本功能，
宪法首先要满足各个基本权利间的逻辑周延与价值和谐，这就要求任何权利和自由必须受到
宪法基本权利体系的内在制约。如不能以牺牲“婚姻自由”这一基本权利和宪法制度，来成就“自由”的“学术”，也不能以提升学术品质的名义剥夺大学生的表现自由。也正是从这个意义上讲，“学生不满30岁而擅自结婚者应予退学”的“校规”条款就违背了法律保留原则，[②]因为它无权对“婚姻自由”这一
宪法权利进行剥夺；而以在操场、公寓楼等处搂抱违反了“校规”中“行为不文明”条款，就动辄开除学生的做法，又与学生的“表达自由”发生了冲突，似有违宪之虞。[18]
同时，作出大学自治适用“有限的法律保留”的理论判断，还导源于对“法律保留原则”的如下发展脉络的历史认同：古典的法律保留实质上就是“侵犯保留”，即涉及人权规定的法律，只是限制人权的法律。随着“法律功能多元化”理论的兴起，人们逐渐认识到，法律除了限制人权的原始功能外，还具有“形成人权”和“界定人权”的作用，即通过法律可以将
宪法上人权的原则性规定予以明确化、具体化和细则化，从而形成特定人权的“基本内涵”。[19]与此相适应，“法律保留原则”亦被赋予了丰富的时代内涵，“法律保留”不再只是侵权性和限权性的原则，还是“赋权性”和“形成性”的原则，它发挥着人权内容的填补与充实、人权实践的程序化和可操作化的作用。换言之，现代社会实现了从“干预保留理论”到“全部保留理论”的功能性更张与转型。从这个意义上，大学自由排斥的是法律保留侵权性的一方面，而对其形成功能和确认作用则持宽容和接纳的态度。
（四）高等教育一体化和标准化的内在要求
大学自治型态的维护，不但有利于学术自由的保障，而且在市场压力的激励下亦会促成多元化的办学特色，从而在有序的竞争中实现教育质量的整体优化与提升。但大学自治也是一把双刃剑，过分地依赖和盲目地信任自治的力量，无异于将高等教育完全推向“市场”，这势必会在“市场灵活”中滋生诸多弊端。如在利益驱使下，近几年我国高校为学位需求者“量体裁衣”，创造了名目繁多的录取形式——“免试推荐”、“补充录取”、“同步进修”、“预科跟读”以及“同等学历申请”，等等。各大学还纷纷举办各种形式的“函授班”、“长短线自考班”和“研究生课程班”等，帮助学位需求者达到相应学历，办班收入则由院系和大学分成。[20] 2003年仅接受审计的18所高校就“收取未经批准的进修费、MBA学费等64427万元，国家明令禁止的费用6010万元，自行设立辅修费、旁听费等7351万元，超标准、超范围收取的学费、住宿费等5219万元，强制收取服务性、代办性费用3284万元，重修费、专升本学费等554万元，共计8.68亿元，比上年增加32%，占当年全部收费的14.5%”。[21]而与此同时，教师和学生的学术不端行为却频频曝光，不绝于耳。这与其说是教育质量的下滑和学术精神的悖反，毋宁是教育公平最基本底线的坍塌。
