也正是因为面子规则的无处不在,中国人的诉讼程序的启动与展开也与面子因素纠缠在一起。一提起诉讼,学者普遍认为是中国人普遍存在的“厌诉”心理导致了中国诉讼文化的不发达,从而构成了中国法治化进程的障碍。问题是为什么中国人普遍存在这样一种“厌诉”心理呢?在我看来,是面子因素约束了中国人发动诉讼程序的心理冲动。在中国人的面子文化里,打官司就是撕破面子,为了保留彼此的面子,不到万不得已,是决不对簿公堂的。而即使是撕破面子,决心诉诸于法律,也更多的是围绕面子去“争一囗气”,表面上看来对具体结果的在意其实更多的是对自己面子的在意。深暗中国文化的法官如果能巧妙地利用当事人的面子心理,合情但不合法地进行调解,往往能取得意想不到的效果。即便是法官,因为案件的审理也可能卷入自己的面子。如果二审法院改判,一审法官就会感到很没有面子,因而也就可能通过各种关系去疏通上级法官给自己留有面子,法官与当事人仅仅因为各自的面子问题就有可能结成了与法律制度对立的同盟。严重的,通过制度安排的诉讼对抗也有可能因为面子因素的介入而演变成彼此双方的面子博弈。翟学伟教授在论及杨乃武和小白菜的冤情时,就认为该案之所以很难得到平反,其原因就在于该案已经演变为大清官员的面子与浙江士林的面子之间的较量,而最终之所以能得到平反,也是因为老佛爷要顾及自己的面子而使然。[27]
面子规则的灵活性孕育了中国人具体问题具体分析的办事特点,在具体问题具体分析的工作方式支配下,上有政策,下有对策。因为面子文化对法律规则的渗透无孔不入,由面子文化所孕育的潜规则不断地侵袭和蚕食着正式的法律制度,因而,法律规则的刚性的应然性被面子文化的柔性的实然性消解得无影无踪。于是,与西方同样的法律规定在中国却呈现出另外一幅图景:法律规定与法律规定运行的实效发生了严重的脱离。也正是因为存在这样一种矛盾,我们有理由担心,目前司法机关大力倡导的恢复性司法以及刑事和解制度将来可能会呈现出什么样的不可欲的面目。
当然,揭示中国文化与西方法治的这一矛盾性,并不表明笔者主张中国社会就必须延续面子的规则而进行“去法治化”的进路,相反,我们应该从中获得一些有益的启示,而这才是我们分析面子与法律博弈关系的目的及其意义。
从中国的面子文化与法律规则的张力中,我们可以获得这样的启示,那就是我们并不能简单地通过制定法律或简单地通过法律移植,以缩短我们的法治化进程的道路。我们所要强调的是,法治与文化之间的相融性决定了推行法治的困难与渐进。许多法律学者总是带着强烈的立法情结,试图通过制定或移植这样或那样的法律,毕其功于一役来解决中国的现实问题,但结果并未达到预期。如果说生活不是只有陌生人交往的一种契约模式,还存在熟人交往的关系模式,那么,与之相对应的面子规则就有存在的现实基础。法律作为一种人际交往的规则必须与人际交往的文化模式相适应。立法必须考虑到面子文化存在的现实,而不是一厢情愿地以陌生人社会为唯一的立法依据。法律移植也必须与相应文化土壤的培植同时进行,单纯的法律移植只能是水土不服,南橘北枳。因此,国家制定或移植的法律必须注意到对中国现实文化整合的可能性和限度,而不只是一味地强调社会对法律的被动适应。否则,不相容的牵强附会,其结果只能是文化肢解制度或者是文化导致制度的变异。因此,国家在向社会输送现代化法治理念时,必须提供适销对路的法律产品,否则,销售的法律产品只能在现实中作打折处理。
从中国的面子文化与法律规则的张力中,我们还可以获得这样的启示,那就是,法律必须克服面子的侵袭。许多现象表明,面子规则之所以能寄生在正式的制度当中,是因为正式制度的弹性空间为面子的运作预留了机会。比如本文开头所说的职称评审案例,既然事先已经规定了评审条件,为什么还要经过群众投票的程序?评审条件是先前规定的,如果投票结果与评审规定不一致,就意味着投票可以改变先前的规定,先前的规定就变成一纸空文。而在熟人社会里,投票结果与被投票对象的能力与贡献往往是不相关的,它相关的是面子与人情。这里,面子人情与法治严重对立,竟然具有了溯及既往的效力。再比如,教育部门关于中小学可以有条件择校的规定,羞答答的背后其实就是为人情和面子事先准备好了的后门。因为什么人可以择校,什么人不可以择校,学校在严格的招生制度外就有了自己的选择性。再比如
刑法对行贿和受贿都作有罪的规定其实就促使了行贿者与受贿者结成同盟,共同对抗法律制度。而如果
刑法只规定受贿有罪,而对行贿作非罪化处理,那么,受贿者基于行贿者随时有可能会撕破面子的担心,受贿时就会心有顾忌。再比如
刑法中的有期徒刑、民法中的赔偿数额、行政处罚中的罚款,如果幅度过大,面子与人情也就有了较大的回旋余地,而如果有较为具体的对应,那么面子与人情影响因素也就会减至最小。因而也就有理由担心,目前司法改革中极力渲染的刑事和解制度以及恢复性司法的做法,也可能为面子提供了生存的机会。因此,正式的制度和法律法规在预先制定时,本身就要尽量排除面子与人情的运作空间,以细化的、精确的和统一的正式规则来减少或消除面子规则潜入和寄生的可能。