“如果说法律的终极关怀是关心弱势,那么判决就应该会扰乱这个社会所盛行的权力关系、支配模式、及隶属关系。”[32]这种支配妇女的权力关系、支配模式、及隶属关系的法律结构就是关于性别的公共领域与私人领域的两分法。“如果我们探讨,应该成为一切立法体系最终目的的全体最大幸福究竟是什么,我们便会发现它可以归结为两大主要目标:即自由与平等。”[33]澳大利亚学者马格利特-桑顿说:“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域中被接受,自由与平等就永远是虚伪的。”[34] 这句话的不完整性在于将自由与平等限于公共领域,而自由与平等显然不只是公共领域,还应包括私人领域。因此,马格利特-桑顿的命题的完整性就应该表述为:“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中与作为家庭生活的私人领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域和私人领域中同时被接受,自由与平等就永远是虚伪的。”因此,性别平等的最终解决的法律进路,必须是重新审视而不是回避传统法律上的关于性别的公共领域与私人领域的二元划分结构。
公共领域与私人领域二元划分方法是西方思想意识形态的反映。主观与客观、本质与存在、精神与世俗、宗教与法律,传统的西思想的二元特征确实是渗入到几乎所有的分析活动中。[35]这种二元分析方法将“彼”与“此”绝对对立,强调两者的差异,忽视其存在的共性。于是,在这种意识形态的指导下,关于性别的公共领域与私人领域也就成了两个相互隔膜的领域而演绎着绝对对立的伦理规则。公共领域与私人领域适用的伦理规则的差异如果理解为相对的,那将大有裨益。但是如果这些差异被绝对化,那就非常危险。私人领域的不可侵犯一旦被神圣化,这种差异就绝对化了,其结果是男子基于强力而置妇女于不利。性别的公共领域与私人领域的两分法在处置家庭暴力这一历史性问题时,其窘境就凸现无疑。这表明,家庭作为公共领域与私人领域划分的传统标准制约了法律将正义带入家庭,而这一点,又假以家庭隐私权理论而获得了正当性。私人领域的神圣性一直顽固地拒绝法律的干预,性别平等始终是作为公共领域的政治话题。因此,改变私人领域中妇女的屈从处境就必须将公共领域的平等与自由的正义规则引入家庭:第一,家庭领域中的事务也有公共要素与私人要素之分,国家权力的谦抑只是针对私人要素而言,对构成家庭的公共要素仍然负有检查的义务。[36] 第二,家庭隐私权必须让位于个人隐私权,家庭内的个体以及家庭外的个体均为隐私权的主体而受到法律的保护。上个世纪下半叶,国际社会反家庭暴力的呼声终于打破了这一沉寂了几个世纪的坚冰,牢固的公共领域与私人领域的法律板块结构终于有了松动。国际人权法的援引,其意义旨在对国内法私人领域的传统性提出质疑。“非此即彼”终于让位于“亦此亦彼”。[37]公共领域的平等与自由的伦理进入了家庭,结果是公共领域与私人领域进行了有效的沟通,性别平等的原则终于在两个不同的领域起着全面维护妇女权益的作用。2001年中国
婚姻法的修正案,禁止家庭暴力,重视妇女家务劳动的价值等内容,或许也可看作是私人领域对公共性规则引入的信号。
但是,关于性别的公共领域与私人领域划分的缺陷不仅是私人领域与公正规则的隔膜,更在于其关于性别对立的社会分工。这种性别分工的观念认为,女人的生殖与抚育的生理决定了女性适用于家庭领域,而男性因为其理性与勇猛则适用于活动在政治法律的公共领域。性别分工虽然与原初简单的“男耕女织”有一定的渊源关系,但在历史发展过程,由于公共领域与私人领域二元对立的出现,并且因为公共领域与社会利益的紧密联系,性别分工也就被男权法律所建构。今天,随着大量女性进出家门,参加各种各样的社会分工,性别的自然分工这一历史条件在今天已经失去了生命力,以这样的理由说服妇女呆在家里,已经丧失了科学性与正当性。但由于男权法律建构的力量使然,公共领域与私人领域分别被塑造为具有不同的性别特征,劳动分工依然是建立在性别基础上的分工。正如女权主义者所提出的,今天的劳动分工仍然是基于性别的分工,即基于想象的不同性别的差异以及各自的特点而作出的劳动分工。这种想象的概念往往偏见地把妇女看成弱不禁风、没有理性、没有竞争力、被家庭所拖累的群体。这些特点被雇主当作排斥妇女的理由和妇女不能进入男性领域如科学界、军界、律师界等的借口,这是典型的性别歧视,这种歧视一方面反映了公/私领域划分的观点,同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业的思想。[38]时至今日,私人领域的“女性化”与公共领域的“男性化”特征依然明显。因此,虽然性别分工的生物性依据在今天已经没有太多的市场,但通过赋予公共领域的“男性化”特征,女性与公共领域的距离虽然在法律文本上已经消除,但在文化和心理上与公共领域仍然保持着分离。只不过今天的分离与古代的分离表现的形式和原因不同罢了。