女权主义的同一平等与差异平等之争论其实反映了形式平等与实质平等的争论。形式平等又称之为“机会的平等”,机会的平等是指“法律确认社会中的个体普遍地享有参与社会生活的权利,从而体现出人的社会属性,并对个体的主体性的显扬提供法律的保障。”[16]其意在虽然事实上各人存在差别,但在法律上均作同等处理。形式平等的优点是公民的自由权能得到充分尊重,但却有可能产生不平等的结果。实质平等也指结果平等,该平等要求“在法律所确立的分配制度中,将社会资源以无差别的方式分配给社会成员,其结果使个体获得的社会资源大体上相当。”[17]结果平等的实现主要由国家采取积极措施给予弱者以扶助。对实质平等的注重在二次世界大战后的经济恢复发展阶段表现明显。实质平等有利于对少数民族、妇女和未成年人等特殊群体的保护,但单纯的强调也有可能牺牲效率与公平。根据上述分析,我们发现,同一平等与差异平等两种理论事实上并不绝对对立,但极端的发挥,两者都有可能产生不公平的结果。因此,平等还必须接受平等之上的公平价值的评价与指引。
公平,按其字面含义讲包括两层含义:一是公道、公允、允当、公益等,另一层面则是平等。公平与平等两个概念具有十分明显的一致性和联系:公平观经常以某种平等为基础,某种平等往往被认为是公平的。但是,公平与平等毕竟是两个不同的概念。平等是指人们的地位、权利和福利等的相同,平等是对这种相同关系的反映,某种程度上具有一定的客观性;而公平则是对利益分配合理性的认定。认定公平在于人们所应得到的东西应与其具有或支付的某种东西相适应,主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿相称。公平是人的主观世界认为“应当”有的状态,因此,平等要接受公平的评价。[18]平等与公平的关系具体表现为,有些平等为公平的应有之义,有些平等则与公平无关甚至相悖,此时,不平等反倒是公平的内容。
因此,在公平价值的导向与规范下,同一平等仅限于抽象意义上的平等,也就是涉及于人的尊严与价值方面的人格平等。但以公平价值而论,也要求改变基于不可更改[19](或更改没有必要)的生物属性的自然不平等而导致的事实上的不平等。前者要求同一对待,不作性别分类;后者要求区别对待,给予妇女以特殊保护。抽象意义上的平等往往停留于政治宣言与人权囗号的价值层面,其实现的程度端赖于具体平等的分配过程。因此,性别平等不在于绝对不作性别区分,而在于怎样作性别区分。进而言之,具体平等的分配过程中何种情况下应该作性别区分就不仅关涉到差异平等能否实现,也关乎到同一平等在价值层面上能否成立。
一般来说,“在寻找区别对待他们的正当理由时,必须寻找那些合理的,不是任意提出的差异。差异的正当性本身就包含着一种价值判断,这种判断在其他事务中取决于社会的态度和问题产生的前因后果。”[20]这种区别对待的合理性是建立在作为区分标准的性别差异因素必须是影响公平的一项指标时方可采用,并且这种性别差异是基于不可改变的属性。[21]男女两性在性格、思维等方面的区分因为至今并无统一的认识,自然不能作为区别对待的理由。虽然,男女之间绝大多数差异来自统计学上的归纳,总体来看多多少少符合事实,但具体到某一个人,就不是这么一回事了。男女之间的精确的统计学差异在下列各项不适用于个人情况:体重、身高、寿命、数学潜能、进取心(aggression)、抚养子女的能力和体力。然而,男女之间还有属于其他范畴上的差异,不只是统计学上的归纳,而是关乎生殖能力、因性别而异的身体差异。这里所说的范畴上的性别差异是指——而且也仅仅是指,绝大多数女人具有繁殖后代的能力,男人一个也没有。[22]因此,性别的区别对待应该是以后者而不是以前者为依据,如劳动领域中的职业保护即是根据女性特有的生理规律为参照而制定。如果以个体上的差异,如身高与体重等性别非决定性指标作为区别对待的理由以实现所谓的平等则可能有违个体际的平等,反向歧视的现象也就有可能出现。
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