4.在一桩共同抢劫案中,如未成年人是主犯,成年人是从犯,似此案情,假定根据
《解释》第
7条的规定,作为主犯的未成年人不构成犯罪,那么,对作为“从犯”的成年人何以定性?有人预言,这“将成为司法审判的‘难点’”。[16] 对此,在笔者看来,对此类案情中的成年人,定性的关键在其有无“教唆”、“纵容”未成年人去实施此类犯罪的行为。如其蓄意教唆未成年人去实施
《解释》第
7条释定的行为,则,即便其共犯人等仅仅使用了“轻微暴力或者威胁”,且“未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果”,
刑法上也可以将其视作假手欠缺刑事责任能力人去达到自己罪恶目的的“间接正犯”,从而按抢劫罪对其定罪量刑。另一方面,假定该成年人未曾教唆未成年人去实施该项犯罪,且在其共同犯罪中,仅仅起到了次要的实行作用或者帮助作用,则,鉴于其整体行为后果本身就相对轻微;其本人所起作用也是次要的、辅助性的。据此,对此类成年人等,司法机关宜根据《
刑法》第
13条的但书规定,对其做出“不认为是犯罪”的定性处理。
5.未成年人盗窃自己家庭或近亲属财物不按犯罪处理所涉及的诉权问题。鉴于按照
《解释》第
9条第3款的规定,“其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理”,由此可见,本属公诉罪的盗窃案,似乎就此转而变成了可公诉、可自诉的案件?其间关涉到的争议本质是:本项诉权究竟是姓“公”还是姓“私”?抑或亦公亦私?如果它姓“私”,或者可公可私,这当中是否发生上文谈及的“可能引发个人利益与国家公权利益沖突”的问题?
对此,笔者的看法是,盗窃罪本属侵犯私法益的犯罪,因而其起诉权原本可以直接归诸于作为被害人的事主一方,换言之,从自然权利角度看,事主本来是诸如此类案件的当然原告。因而,即便《
刑法》第
264条直接将本罪设定为须由被害人亲自去人民法院提起告诉的“亲告罪”,从罪质上看也并无不妥。但是,在笔者看来,国家所以将此类案件设定为公诉案,其基本法意还是为了便于侦查、缉获犯罪。但是,此一方便,显然限于案情较为重大、复杂、被害人自己难以取得有效证据的案件而言。而对案情相对简单,“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,《
中华人民共和国刑事诉讼法》第
170条第(二)项已经将其法定为“自诉案件”。也就是说,按照我国《刑诉法》的规定,除《
刑法》上设定的亲告罪外,对某些经司法解释确认为可视作“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,被害人也可享有诉权。
《解释》第
9条第3款所做的正是此项释定工作。这当中,既然是自诉“权利”(而非“义务”),这就意味着当事人可自由地决定其是否行使、什么时候行使、享有该项权利。有鉴于此,最高人民法院通过本项新解释授权被盗的其他亲属有权提出“不予追究”的要求,也是有其自然法、刑事法根据的。何况,对被害人而言,“起诉权”固然是一项可能带来一定利益的法定权利;但对公诉机关,它却并非可质换出一定利益的法定的“权利”(right),而是国家赋予其行使的、提起公诉的“权力”(power)。此一权力,换一视角看,也可谓该机关代表国家去履行的、在一定条件下方予依法启动的“义务”。鉴于正常情况下,此类“权力”、“义务”,根本不可能给公诉机关或者国家带来什么会与被害人个人利益相冲突的“利益”。因而,这当中似乎并不会发生“引发个人利益与国家公权利益沖突”的问题。