循此思想轨迹,我们不难发现,对于不谙世事、甚至根本不懂得与幼女间发生性行为、强拿强要可能构成刑事犯罪的某些少年而言,其意识深处的“恶”尚处于浮动不定状态。特别是,对于
《解释》规定为可做“除罪”处理的偶与幼女发生性行为或强行索要其他未成年人数量不多的财物的未成年人而言,作案时所表现出的“恶”多不是积习深重难改的、需要动用刑罚来报应、惩戒的“大恶”,因而,就从刑罚启动的根据而言,对此类人等的确不宜启用刑罚来报应之。与此相适应,既然其主观之恶尚未达到需要刑罚来惩治、威慑的程度,刑罚目的论者所秉持的以刑罚达到特殊与一般预防目的的问题,也就无从谈起。
另一方面,反向看,设若国家刑罚真的将此懵懵懂懂、涉世未深,骨子里并未真正形成强烈的反社会意识的少年纳入刑罚轨道,结果可以想见,且不说经我国现有的相对落后、拥挤的监狱设施、管理和关押的结果,很可能肇致不同罪质的青少年犯之间的相互濡染、教习,单从我国现有传统习俗文化对“罪犯”的极度歧视所形成的强烈心理冲击和震荡波看,一个原本浅陋无知、幼稚可塑、可正可邪的少年很可能就此蜕变成为具有强烈反社会意识的真正罪犯。这样说,有人可能感到笔者多少低估甚至否定了我国刑罚的教育功能,从而失诸于分析问题的偏颇和片面。但这一点,的确不容否认。同时,我们不得不承认:即便导致相同的危害后果,未成年人作案之主观恶性、人身危险性大都轻于成年人。而况,由
《解释》所划定的除罪或者轻罪处理情节可见,此种情况下,未成年人所导致的客观危害后果也相对轻微。因而,我们赞同对此类未成年人做出除罪或者轻罪的司法处理,认为这的确有利于针对此类未成年人的保护,而非贻害他们。
3.本项司法解释之中,有好几项“除罪”规定之受害人也是未成年人,例如针对幼女的性侵犯问题、向未成年人强行索要钱财的问题,等等。由是,另一个问题接踵而来:对实施加害行为的未成年人“除罪”或做“轻罪”处理,是否会弱化对同为未成年人的被害人的保护?
对此耽心,笔者以为,回答仍应是否定的。主要理由是:上述反方论者所以主张“入罪”甚而重处上述未成年罪犯,其重要理由或者耽心就在于:对此类“罪犯”如若不加以刑罚惩罚,一方面难以对已经受害者提供保护,另一方面难以刹一儆百,从而难以防范潜在受害人遭致不测。对此,我们的观点是:
首先,对业已受害的未成年人而言,国家刑罚保护实际上仍然是嗣后保护,其实质仍是对其可能遭致的“二度受害”提供可能性保护。而实践中,此类受害人遭致“二度受害”的情况虽然不少,但其一,不少情况下,其加害对象不再是先前的加害人,而是其他人等,包括本应为受害人提供保护的警察机构、民政组织、社区相应机构、学校等。例如:当其遭受强奸的少女到派出所去报案时,竟然遭致接案民警再强奸;再如,被抢劫的未成年人到有关机构去报案,在赃物已被索回的情况下,有关机构却以“办案需要”为借口,拒不返回被抢钱财,等等。其二,多数情况下,也是有关政府机关、未成年人保护组织等未及时采取相应保护措施、未启动相应保护程序使然。例如,按照《
刑法》第
17条的规定,对“因不满16周岁不予刑事处罚的”,有关机构本应“责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养”。然而,实践中,不少机构根本不履行本条职责,而是听之任之,从而衍生了在保护了“作案”的未成年人的同时;贻害了原加害人的悲剧。因而,如果说确有“弱化”的话,其“因”不在对未成年人的轻罪化、除罪化本身,而在有其职责一方的怠忽职守。
其次,对潜在的、可能受害的未成年人的刹一儆百,实际上是一个犯罪预防问题。对此,我们想要说的是:其一,如上文所言,不当的、过重的针对未成年人的刑罚“惩罚”本身就可能“制造”出更多的犯罪。惟其针对主客观恶性均较大的真正犯罪人的刑事惩罚,才能收到刑罚的杀一警百的效果。其二,刑罚只是犯罪预防的最后环节,因而它绝非唯一的、前置性的预防手段。就整个社会而言,家长、社区、社会、政府、国家合力开展的方方面面的综合治理,才是预防青少年犯罪的良方。对此,最可视、最有说服力的例子莫过于我国内地与香港地区对贪污腐败行为的刑种设置及其效果。众所周知,我国内地针对贪污受贿罪的最高法定刑乃死刑――其刑罚不可谓不重,香港地区却早在1993年就废弃了针对所有犯罪――包括贪污受贿犯罪的死刑,而重刑主义的中国内地的贪污腐败行为却比香港严重的多。[15]可见刑罚并不万能、重刑并不万能。