1．关于未成年人偶与幼女发生性行为的问题。有一种意见认为，“由于某些幼女确实早熟，实属“自愿”与男性少年发生关系，
《解释》因而对此情况做出了“除罪”释定。对此，我们的意见是：
《解释》对上述情况的除罪化处理，其实并非基于上文学者所主张的“对未成年人性自由选择权的一种尊重”；也不完全因其幼女可能出于“自愿”。这是因为，对于不满14周岁的幼女而言，她其实并不达“同意年龄”。“同意年龄”指幼女同意与男方（无论是否成年人）发生性行为的年龄，这在英美国家早有明文规定。我国刑法上虽然没有出现“同意年龄”的明文规定，但《
刑法》第236第2款关于奸幼犯罪的规定，本来就没有一般强奸罪那样的“违背妇女意志”的要求，而是只要两相“奸淫”即可。可见，我国刑法其实也认可幼女是没有“同意”能力的；再就民事法律规定而言，一个不满14周岁的幼女，她的确也无此类同意能力。所以，就我国法律规定及其立法本旨看，
《解释》的出罪规定，一不是出于幼女可能“同意”性交；二非确认幼女幼男之间有此“性自由选择权”，而是考虑到既然幼女并无同意能力，同是未成年人的幼男实际上也欠缺关于自己行为性质的认识与控制能力。惟其如此，
《解释》才规定对其中“情节轻微、未造成严重后果的”应做除罪处理。也就是说，在“情节较重、造成严重后果”的场合，即便幼女本人同意，该未成年人仍然构成奸幼犯罪。
2．根据新司法解释，在危害后果相同的情况下，
《解释》独对未成年人做了轻罪化或除罪化处理。[13]则这里产生的“问题一”是：如此解释有无法律依据？换言之，此一解释法，是否存在司法权侵分立法权的问题？问题二：此类轻罪化、除罪化处理，究竟会给未成年人提供更多的“改过机会”，从而保护了他们？还是，会适得其反地助长其犯罪倾向甚至暴力倾向，从而贻害了他们？
对上述第一项问题，我们的回答是否定的。因为本项
《解释》，本是最高人民法院本着教育为主、惩治为辅的原则，通过司法解释的方法，具体化我国《
刑法》所规范的一系列罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻或缓刑、减刑、假释等刑法规范的司法释定。其具体化的规范内容包括：（1）《
刑法》第
13条关于“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定；（2）《
刑法》第
17条第3款对未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”的规定；（4）《
刑法》第
37条关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的有罪免罚规定；（4）《
刑法》第
61条的量刑规定；（5）《
刑法》第
72条、第
78条、第
81条的缓刑、减刑、假释规定，等等。
至于“轻罪化”、“除罪化”到底是“保护”还是“贻害”未成年人的问题，笔者认为，这实际上关系到如何实事求是地看待刑罚的根据乃至刑罚目的问题。众所周知，从刑事古典学派（旧派）到刑事社会学派（新派），实际上均赞同刑罚的根据建立于正义的伦理基础之上。不同的仅是对“正义”内容诠释上的不同。前期旧派主张，罪刑相报，乃刑罚正义所在。循此刑罚根据，在刑罚目的论上，旧派主张“因为有犯罪而科处刑罚”的报应刑论；新派则认为“刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的”，新派因而主张“为了没有犯罪而科处刑罚的”目的刑论。后期旧派折衷了上述观点，提出“相对报应刑论”，认为“刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。‘因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚’，是并合主义刑罚理念的经典表述。” [14] 对此，我们较为赞同上述相对报应刑观，认为恶有恶报固然是刑罚目的之一，但是，矫治罪犯、改造罪犯并在此基础上实现刑罚的特殊预防与一般预防，才是刑罚的高层次目的。
