反方意见则认为,“此司法解释一出台,遭受伤害最大的就是幼女,幼女的权利得不到司法全面的保护,一些未成年人会利用法律打擦边球,在与幼女发生性行为后,逃脱法律的制裁。也有人担心,会助长未成年人犯罪,不利于社会稳定。”[5]还有的意见认为,“新司法解释的出台有利有弊。它有利于对未成年犯罪人的司法保护,也是对未成年人性自由选择权的一种尊重。但‘情节轻微,未造成严重后果的’這一界定可浮动的面太大”。[6]还有学者耽心“新规定会引起社会对青少年成长教育的误导。14~16周岁的孩子本來理智和自控能力较其他成年人会弱一些,新司法解释的出台会放松青少年的警惕,对青少年的健康成長会起一定的负面作用。[7]
其二,对大欺小不简单入罪,会否恣纵未成年人嗜好暴力的倾向?按照高法上述
《解释》第
7条的规定,未成年人“使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”,不认为是犯罪。可见,这里所谓“大欺小”并不代表行为人的年龄必然大于被害人的年龄,因为旧解释相关条文虽然有此限制,新解释上却无此年龄大小限制,只要双方都是未成年人即可。这当中,显而易见的是,假如实施此类行为者乃年满18周岁以上的成年人,按照我国《
刑法》第
263条的规定,其行为完全符合抢劫罪的特征,可按抢劫定罪判刑。但是,鉴于行为人身为不满18周岁的未成年人,
《解释》因而采取了一定条件下的“除罪”立场。对此,学界、公众也有截然相反的两种意见。
正方意见认为:从行为性质上讲,鉴于未成年人无论在生理还是心理上均处于发育阶段,在思想认识上还缺乏明辨别是非好恶的能力,法律意识淡薄,自我控制能力差,对客观环境也具有易感性,容易冲动或上当受骗,因而,实践中,一些失足少年,往往“既是危害社会和谐稳定的犯罪者,又是受社会不良环境影响的受害者”。国家法律因而宜于对此类未成年人施加“特殊的法律保护和司法措施”,以利于综合治理未成年人犯罪及其未成年人的健康成长。[8]
反方意见则认为,把一些过去认为构成犯罪的行为不作犯罪处理,“会诱发、助长未成年人犯罪,不利于社会和谐稳定”。[9] 还有学者不无忧虑地指出:目前国内“中学生抢劫案件比较多,本來已成为社会较为头痛的问题”,再对此类行为做出“除罪化”处理,“难免会更多地触发青少年的抢劫行为。如果法律更多考虑到人情,则会逐渐对社会失去最起码的约束能力”[10]此外,强行索要钱财“数量不大”,也是
《解释》第
7条对本类行为作出“除罪”处理的要件之一。有学者因而提出何谓“数量不大,司法解释没有具体界定,在实践中,可能会因不同地域的经济差异而影响审判的结果。”[11]
其三,对盗窃近亲属及其近亲属以外的其他亲属财物的行为可予“除罪”的不同意见。偷了钱不算盗窃?有学者为此不无担忧,唯恐新的司法解释对未成年人定罪尺度的放宽,“会纵容了未成年人犯罪,造成一种有恃无恐的普遍心态?”[12] 此外,鉴于
《解释》第
9条第3款规定未成年人“盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理”,来自刑事实务部门的司法工作人员因而提出:此类案件原本属于公诉案件,
《解释》本条本款却对其做出“当事人可以提出不予追究”的规定,由是,有人耽心將来“可能引发个人利益与国家公权利益的沖突”。
(二)对上述争议的法理评析
――对上述不同意见,笔者总体赞同其中正方观点。但认为其中(无论是正、反方意见)仍有下述尚待进一步清正和评析的问题: