在公司、企业或其他单位从事纯劳务性质工作的人员，由于其不能获得对本单位财物的直接的控制（或临时控制），不能合法地持有、调度本单位财物，因此，此类人员不能成为职务侵占罪的犯罪主体。本案张某只是政府大院的门卫，虽然名义上让其负责政府院内各单位以及政府办公楼的安全保卫工作，看管院内办公楼设备及物品不丢失，作为门卫，张某也有权对进出政府大院的人员、车辆进行盘查、登记，在夜晚可能还要对办公楼以及院内进行巡查，做好安全防范，但是不论是楼内的设备还是楼内物品均未在张某的控制之下，这些设施以及物品仍然在原所有人的管理控制之下，张某并不能合法地“调度”或者“处置”这些设施和物品，张某的职责只是“看大门”而已，这是单纯劳务性质的行为，不具有任何管理的性质。张某利用值班之机，伙同刘某、李某盗拆楼内暖气片，其行为只是张某利用了自己进出大院方便，熟悉院内环境的便利条件，不属于利用职务上的便利实施的窃取行为。因此，张某不能成为职务侵占罪的犯罪主体。
皮之不存，毛将焉附。由于张某不能成为职务侵占罪的犯罪主体，自然无法适用最高法院《
关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第
二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”的规定，刘某、李某的行为自然也不构成职务侵占罪。
笔者认为，应以盗窃罪追究张某等人的刑事责任。即使按照上述第二种意见所持观点，张某、刘某、李某侵占本单位财物未达到职务侵占罪的立案标准，不构成职务侵占罪，但是由于行为人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，笔者认为应以盗窃罪追究上述三人的刑事责任，这并不违反罪刑法定原则。“不可否认，
刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释
刑法适用
刑法的原理，但它不是处理个案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对
刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处”。 “无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，只能在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，使犯罪构成与案件事实彼此对应。” 而此种观点不论从理论上还是在实践中都是能够站得住脚的。
