单位临时聘用的门卫能否成为职务侵占罪的犯罪主体
买忠香
【全文】
案情简介：因县政府搬迁，为确保原政府院内未搬迁单位（尚有人事局、统计局、安监局、药监局在大院内）和原政府办公楼（楼内已空）设施设备的安全，2008年2月，县政府办公室雇用张某为原政府大院门卫，主要负责原政府院内各单位及原政府办公楼的安全保卫工作，看管院内办公楼设施设备及物品不丢失。自2008年4月，张某利用值班之机，伙同废品收购人员刘某、李某先后多次拆下办公楼内的暖气片，共29组312片(价值8892元)，刘某、李某将暖气片从楼内抬出装到三轮车上，由张某将二人连同三轮车送出政府大院。刘、李二人每次以每组暖气片100元的价格给张某钱后，将暖气片拉至废品收购站，销赃后刘、李二人将赃款平分。
分歧意见：
第一种意见认为张某等人的行为构成盗窃罪。理由：盗窃罪是采用秘密手段窃取数额较大的公私财物的行为。所谓秘密窃取是指行为人主观上具有采取不会被财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。本案中张某属于县政府聘用的人员，不是本单位的正式职工，其门卫的职责是对进出门卫的人员履行一定注意义务，保证门卫的安全。门卫的职责内没有对大院内的财物进行看管的职责。本案中张某是见财起贼心，纠集了刘某、李某将大院内暖气片偷走，完全符合盗窃罪的构成要件。
第二种意见认为张某等人的行为属于职务侵占行为。理由：张某利用职务之便，将属于他看管的暖气片与他人一起偷走，是“监守自盗”。首先，构成职务侵占罪必须具备特定的行为条件，即利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己本单位所具有的一定的职务，并因这种职务所产生的方便条件，即经手、管理本单位财物的便利。职务侵占罪成立的前提必须是单位的成员，不是单位的成员不能构成此罪，而且侵占的必须是本单位的财产。张某作为政府办公楼的门卫，其职责是负责对政府院内各单位及政府办公楼的安全保卫和看管院内办公楼设施设备、物品不丢失的职责，因此，应视为张某对政府院内的财物具有保管职责。因此，应认定张某在整个作案过程中，利用了职务之便。根据《
最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第
二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”之规定，张某、刘某、李某的行为应以职务侵占行为定性。鉴于职务侵占罪的立案标准认定数额为1万元，故张某、刘某、李某的行为不构成犯罪。
