当然,这种做法是否会使得一些无辜的业主为他人的行为负责,这是否会对一些无辜的业主不公平。此种做法一定会损害部分业主的利益。但是,我们究竟是为了公共安全而牺牲部分业主的利益,还是为了业主的利益而牺牲公共安全?正如拉仑茨所言:“一旦冲突发生,为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。”[vii]我认为,法律在面对这两种利益的考量时,必须要优先考虑公共安全。毕竟,一方面,相关的业主的利益只是个人利益,而公共安全是社会利益,当两种发生冲突的时候,必须优先考虑社会利益。另一方面,从最终来看,维护公共安全和维护业主的利益也是一致的。因为小区的公共安全的最大受益者是业主。假如此种抛掷物品的行为不能得到遏制,最大的受害人还是业主。业主为公共领域第三人的安全负有的保障义务,其实也是社区居民对自己的义务,如果由业主承担适当的责任,有利于防止损害,遏制不良行为,保证安全卫生的社区环境,则业主全体其实是真正的受益者。
三、关于抛掷物责任的确定
关于抛掷物责任的确定,由如下问题需要讨论:
1.关于责任主体的确定,首先应明确,潜在的责任主体必须是与危险有关联的部分业主。需要依据受害人的方位、抛掷物的类型、建筑物的状况、损害事实的发生等具体情况确定抛掷物危险来源的可能范围,在此基础上确定特定范围内的业主,推定其与损害的发生具有因果关系,从而使其承担赔偿责任。从空间范围来判断,究竟是一个单元、整个大楼还是社区所有业主,实务中并不明确,我认为,确定空间范围非常重要。该特定范围的确定,在个案中根据具体情况有所不同,应当由法官在一定范围内自由裁量斟酌确定。一般情况下,如果仅仅是在一个小区内特定的建筑物前发生,则被告只能限于该栋建筑物内的业主,而不能任意扩大化。即便是在一个特定建筑物内,如果能够将抛掷物的危险来源锁定在特定的单元,则由该单元的业主承担责任。如果抛掷物是从上而下抛落,则应排除一楼的业主。如果不能作完全的排除,则应该将凡是由潜在可能性的业主全部列入被告。
2.关于应当适用的归责原则,对此存在几种不同的观点:
一是过错责任说。此种观点认为,抛掷物致人损害,仍然属于物件致人损害的一种类型,所以,受害人必须要能够举证证明谁是真正的加害人,而且证明加害人具有过错,而不能使无辜的人承担责任。
二是严格责任说。此种观点认为,抛掷物致人损害,也是一种危险责任,应当属于严格责任,不能由受害人举证,而只能推定住户都是有责任的,如果住户不能证明自己没有实施加害人行为或者没有过错,就必须承担责任。
三是推定过错责任说。此种观点认为,从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,不能确定具体的侵权人的,由该建筑物的全体使用人承担侵权责任,但使用人能够证明自己不是具体的侵权行为人的除外。
四是公平责任说。此种观点认为,抛掷物致人损害,适用一般侵权的过错责任将导致重大不公,但法律又无明文规定其属于严格责任和过错推定责任的特殊侵权类型,因此,在此种情况下,只能依据公平责任原则根据实际情况由当事人分担损失。
我认为,适用一般侵权的过错责任,在实际行为人确定的条件下,无疑是正确的,但在通常情况下,往往无法查明真正的行为人,如依照过错归责的自己责任则如上文所述,对受害人未免显示公平。而严格责任采取严格的法定主义模式,不能由法官任意创设,我国现行法尚未对抛掷物侵权做出明文规定为严格责任,因此适用严格责任不符合法律规定,且使用严格责任对于业主也过于严苛。至于过错推定责任,在抛掷物致人损害侵权中,每个业主被列为责任主体,作为潜在的危险制造者列为被告,这是基于因果关系的推定,而非过错的推定,业主证明其主观无过错也不能因此免责。因此,应当采取公平责任,双方都无过错时,通过公平责任调整当事人之间的利益关系。日本学者小口彦太先生认为,《
民法通则》第
132条体现的不是市民法原理,而是社会法原理,不是以交换的正义为目的,而是以实现分配的正义为目的,不是体现着个人主义而是集体主义,有很强的道德规范色彩。[viii]抛掷物侵权责任的归属,是一个分配正义的问题,即如何配置责任、分配风险和负担损失能够达到公共福利和社会效益的最大化,从而有效保护受害人权益和社区公共安全。