行政法的一般法律原则其来源有:(1)
宪法的具体化;(2)现行法律、法规抽象化的结果;(3)不成文的习惯法;4)法理,即从作为实证法基础的基本规范例如正义原则导出;以及(5)外国法的借鉴。[32]按照拉伦茨的观点,“一般法律原则的效力根据不仅存在于被制订出来的秩序,也存在于‘法理念之中,后者在历史上的具体形象,大部分实际上是借法律原则表现出来的;法律原则最后还可以在事物的本质中得其效力根据。’即就此点而论,也不可以将法律原则想象为‘非历史性的,仿佛是静止不动的’;即使是依法理念或‘事物的本质’为基础的原则,也‘只能借着与特定历史情境相联结,并借助当时一般法意识的中介,才能获得其具体内容’。”[33]行政自我拘束原则符合法的一般原则要求,具有拘束行政主体的效力,也符合依法行政的原理要求,可以作为行政法的一般原则加以运用。
(三)行政规则存在的外部效力之客观要求
行政自我拘束原则与行政规则紧密联系,跟行政规则的效力和救济有关。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般——抽象的命令。或者针对行政机关内部秩序,或者针对业务性的行政活动。行政规则的根据是上级行政机关的指令权,上级行政机关可以发布具体指令,也可以发布一般指令,即行政规则。[34]
行政规则从种类上看,可以分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量控制规则、替代性规则。组织和业务规则主要调整行政机关内部组成和业务分工,以及其他法律规定的或者法律没有规定的管辖权和程序事项。解释性规则主要是针对法律规范的解释和适用准则,特别是对于法律概念的理解提供了指南。裁量控制规则是确定性机关如何行使法定裁量权的行政规则,其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则主要是在法律缺位而又需要做出规范时,行政机关自行制定的规则,包含法律没有规定的情况和法律作出规定但是需要行政机关制定行政规则予以具体化,以创设必要的决定标准。
传统的见解认为,行政规则既是为了对内的事项而订定,根本不会涉及到外部相对人的权利义务,因此原则上对于相对人并无外部的规范效力。因为它并没有创设相对人的权利和义务,只具有反射效力、间接效力和附属效力。那么,相对人也就无权主张行政机关应适用对自己有利的行政规则。但是我们应该注意到,“有许多行政规则系规定行政机关及其公务员如何处理人民的行政事务,而由于行政机关应以行政规则处理,因而是行政规则具有‘事实上的对外效力’。”[35]从另外一个角度看,这种“事实上的对外效力”是通过行政主体作出行政行为间接对相对人发生效力的。当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者相类似行政行为时,案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束。通行观点认为,行政规则存在外部效果的根据是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例,据此约束行政机关自身。除非具有客观理由,不得同等情况不同对待(所谓的行政自我拘束)。”[36]
事实上,认为行政规则具有绝对的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的,如果仅从形式上认定是行政规则而放松司法审查或者强行归入司法审查,也并非符合行政法治的基本要求和司法审查有限的原则,而且这也掩盖了行政规则在种类、内容以及意义上的复杂性。行政规则产生外部法律效果的条件是:一是事实上存在法律效果,二是行政机关仍然享有自主选择的空间。[37]这就需要我们对于行政规则进行区别考察。
组织和业务规则通常没有事实上的外部效果,但是这里也存在一些例外,如管辖权、程序以及一些具有外部效果的组织规则,“有组织法即有行为法”的情况仍然存在。解释性规则旨在对法律规定的有关概念进行重新的确认,行政机关本身没有自主判断的空间。但是这里也存在例外,就是对于“不确定法律概念”的解释,行政机关享有判断余地,这时的行政规则即解释性规则具有特殊意义:行政机关的解释具有法律适用性,可以对法律适用的当事人发生效力。对裁量控制规则和替代性规则来说,外部效果问题意义明显。当行政机关通过行政规则将裁量标准具体化并且实践中予以稳定适用时,即必须在个案中坚持。这是平等原则、信赖保护原则和依法行政理论的共同要求。
三、行政自我拘束原则的法律构成