传统上根据行政依其受法律规范拘束的程度不同,行政可以分为羁束行政与裁量行政,相应的行政行为可以分为羁束行为与裁量行为,裁量行为又可以分为羁束裁量和自由裁量。但是,“裁量并没有给予行政机关自由或任意,自由裁量(尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现)是不存在的,只有‘合义务的裁量’或者更好一些:‘受法律约束的裁量’。”[14]而且,“即使在允许行政机关自由裁量的情况下,法的宗旨也并不在于承认行政机关的自由裁量,而必须承认其条理法上一定的合理限制。也就是说,该裁量不是纯粹的自由裁量或‘便宜裁量’,而是受合法性羁束的‘羁束裁量’。若作出错误的裁量,就是违法行为。”[15]传统上自由裁量与羁束裁量的划分,是着眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以审查。[16]原则上自由裁量不受司法审查,但是从法的一般原理的角度进行判断,行政行为必须具有合目的性,遵守法律的界限,重要的是裁量权不得逾越和滥用。因为,“具有自由裁量权的行政机关必须合理行使这种自由裁量权。如果滥用自由裁量权,法院则要干预。”[17]裁量的滥用主要表现在违反了行政法的一般原理、原则以及
宪法规定的基本权利,例如违反了比例原则、平等原则、禁止不当利益联结原则、信赖保护原则等等。
平等原则的主要内容在于禁止行政恣意。禁止恣意原则为行政裁量的行使确立了一个基准,表明了即使在形式上符合法律规定的情况下,行政裁量也不得恣意滥用。“禁止恣意原则,并不是指禁止故意的恣意行为,而是禁止任何客观上违反
宪法基本精神及事物本质之行为。”[18]但由于行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域,对于具体行政行为中的裁量,禁止恣意原则在实践中的运用非常困难。这种困难主要在于该原则过于抽象,而且该原则的核心范畴“事物的本质”充满了理解上的歧义。二战后的德国学者们对该概念讨论颇多,然而对于“事物的本质”本身是否具有规范性或事实上的意义,到现在为止仍然没有达成一致的意见。甚至有人认为事物本质的概念缺乏实质的内容,仅是空洞的概念,事物的本质“并无其于方法论上独立之地位”。[19]由于该原则的抽象性,在司法实践中运用不当很容易导致两个不可欲的后果:一是可能会造成司法对行政的过度干预,从而束缚了行政者的手脚,造成行政者不能根据社会实际情况的变化及时、灵活行政;二是可能会造成对违法行政的放任,行政机关可以主张没有违反“事务的本质”逃避司法审查,导致私人的平等权受到行政裁量滥用的侵害。这时行政自我拘束原则作为由平等原则所衍生的子原则,基于弥补禁止恣意原则的弊端和进一步限缩行政裁量的空间的需要就产生了。
所谓行政自我拘束的原则(Selbstbindung)是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束,对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。[20]我国台湾地区行政法学者认为所谓行政自我拘束的原则(Selbstbindung)是指行政机关于作成行政处分时,对于相同或具有同一性的事件,如无正当理由,应受其“行政先例”或者“行者惯例”之拘束,而为处理,否则即违反平等原则,而构成违法。[21]
二、行政自我拘束原则的理论基础
(一)
宪法上的平等原则在行政法领域的具体化
行政自我拘束原则一般认为是由平等原则所导出的原则,意指行政机关在作成行政处分时,对于相同或具有同一性的事件,倘无正当理由,应受其行政先例或行政惯例的拘束,否则即可能违反平等原则,构成违法。[22]平等原则是
宪法上的原则,可以拘束立法、司法与行政。行政法上的平等原则是
宪法上的平等原则在行政法上的具体化。因为,“
宪法是关于国家机构的组织的法律,是静态的法;行政法是关于国家机构的活动的法律,是动态的法”。[23]同时,“
宪法,乃系一国之最高基本法规,且系政治的价值体系之法;相对之,行政法,系以
宪法为前提之行政的技术体系之法。”[24]作为“具体化
宪法的行政法”自当担负起落实
宪法上确立的重要的原则和价值的重任。[25]