三、占有说之主张
国内有学者在深刻批判所有权说的基础上认为，“财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。”这大致是前述日本学者大冢仁所持的靠近占有说的中间说“与本权无对抗关系的占有说”。笔者对此基本持肯定态度，但是仍然存有三点疑问：
一是，该说主要就是将被害人自己取回赃物的行为排除在了财产罪之外，但是通过一定的理论说明，采取占有说也能达到同样的目的，与其如此，简洁明快地主张占有说岂不更好？笔者认为，就是采用占有说也可以将某些情况下被害人窃回赃物的行为排除在犯罪之外。行为符合自救行为的条件自不必说。国外无论采本权说、占有说还是中间说的学者，基本上都不否认在符合自救行为条件下应该否认成立犯罪。在不符合自救行为的情况下，中间说和占有说，有认为不符合盗窃罪构成要件该当性的主张，有不具有可罚的违法性的主张。笔者认为，既然肯定财产罪的法益是保护占有，就不能认为上述行为没有对“他人财物的占有”造成侵害，因此，符合构成要件的该当性通常不存问题。不过，根据目前日本很有影响的构成要件的实质解释论原理，也可能认为上述行为不具有盗窃罪的实质的构成要件的该当性，而不应作为犯罪处理。根据具体情形，在国外可以用可罚的违法性理论否认犯罪的成立，在我国可以
刑法第
13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定排除其犯罪性。例如，被害人回家发现电视机被盗后，立即循着雪地上的脚印，翻越了十座大山才发现盗窃犯的踪影，趁其不备取走电视机的，可以认为是自救行为。另外，发现赃物的藏匿处所后，若通知警察，则可能在警察到来之前，赃物被转移的可能性极大，这种情况下，行为人窃回赃物的，可以认为属于
刑法第
13条但书的情形，不构成犯罪。但如果盗窃犯已经用盗窃来的电视机欣赏世界杯足球赛二十来天了，眼看就要看到二分之一决赛，行为人不通知警察，而是秘密将赃物窃回，就不能认为没有达到应受刑罚处罚的程度。当然，用十三条但书的规定来排除部分情况下所有权人窃回赃物行为的可罚性，确实存在标准不明确的问题。但我们对
刑法分则中大量的数额犯、情节犯的出罪，事实上，也是综合判断行为的法益侵害性，看其是否达到应受刑罚处罚的程度，潜在地也是应用十三条但书的规定进行处理的。要说明确，或许
刑法第
383条规定的五千元数额是明确的，但还是在第四项规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的……。”仍然离不开可罚与否的实质性判断。而且，无论是采用本权说，还是占有说，抑或中间说，都避免不了具体情况对可罚与否进行实质判断的问题。
