占有说,又称所持说,认为财产犯罪的保护法益,是事实上的占有本身,不仅包括合法占有,而且包括非法的占有。占有说的理由主要有:一是,与本权说允许私力救济正相反,由于民法禁止私力救济,因此在构成要件阶段没有必要考察法律根据问题,所有的占有均应成为保护的对象。二是,包括所有权人从盗窃犯那里取回自己财物的情况在内,在行使权利之时,应综合考察行为的必要性、紧迫性、手段的相当性等因素,如能认定为自救行为等违法阻却即可,或者从实质的构成要件解释论角度考虑,将窃回自己的财物的行为解释为不具有构成要件该当性的行为。三是,就窃取违禁品,以及第三人从盗窃犯犯那里窃取赃物的行为,可以作统一的说明,均认定构成盗窃罪。四是,
刑法235条的盗窃罪条文的“他人的财物”,理解为“他人占有的物”也可以,未必要限定为“他人的所有物”。五是,虽然从历史上看,财产犯罪的保护法益是所有权及其他本权,但随着社会的复杂化,这种观点已经不能适应现在的形势。因为所有权只有一种抽象的权利,财物的经济效益主要是由对财物的占有、管理而取得的。为了保护所有权,首先必须保护占有本身。而且不管财物的所有者是谁,对财物的占有都应当给予保护,否则就不利于对所有权的保护。六是,
刑法第
242条的规定只是一种注意规定,也就是说,即使没有该条的规定,自己的财物被他人占有的,也应该作为“他人的财物”进行保护,等等。
按照纯粹占有说的观点,所有权人从盗窃犯那里窃回财物的,本来应该负盗窃罪的责任,但仍可以基于自救行为的违法阻却事由,而不作为犯罪处理。不过,所有权人一周后才发现被盗的自行车而深夜潜入盗窃犯家中将自行车窃回的事案,因为不具备自救行为的必要性、紧迫性,而且深夜潜入盗窃犯家中,从手段上看也不具有相当性,因而,仍应认为所有权人窃回赃物的行为,构成盗窃罪。尽管盗窃犯对于赃物的占有不具有民法上的权源,但相对于第三人而言,这种占有本身显然是值得保护的法益,因此第三人采取盗窃、骗取、恐吓等方式取走财物的,仍然构成盗窃、诈骗、恐吓罪。持有违禁品本身尽管是非法的,但在国家没收之前,这种违禁品的占有本身也是值得保护的法益,因此其他人窃取、骗取、劫取的,当然构成盗窃、诈骗、抢劫罪。即使租赁期届满,占有者对于租赁物的占有,不再具有民法上的本权,但占有者对财物的事实上的支配状态也是值得保护的法益,所有权人只能通过民事诉讼等方式通过公力救济的途径取回财物,若通过盗窃方式取回财物的,同样构成盗窃罪。此外,即使享有债权这样的本权,债权人采取恐吓等非法方式促使债务人还债或者取走价值相当的财物以充抵债务,都是对债务人现有财产的侵犯,同样构成犯罪。即使是在贩卖假毒品获取钱款,或者在受托保管赃物而侵占等不法原因给付的场合,也能构成诈骗、侵占罪。
占有说受到的批判是:明明是不法的占有,却还要进行保护,这有违
刑法维持社会秩序的本来目的;认为盗窃罪的法益是保护单纯的占有,则不能说明盗窃后又毁坏财物的所谓不可罚的事后行为的不处罚的根据;将包括不值得保护的占有在内的所有的占有都作为盗窃罪的法益进行保护,这超出了
刑法保护个人财产法益的任务,而且完全禁止自力救济,强制进行民事诉讼,难免存在过度奉行法治国思想之嫌。