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不作为的窝藏、包庇否定论

  笔者认为,被告人房全慧的行为属于知情不举,不构成犯罪。被告人房全慧尽管知道丈夫投毒的行为,但在结果发生之前,她并没有阻止危害结果发生的法定义务,在危害结果发生之后,其也没有检举揭发丈夫犯罪的义务。何谓“明知其丈夫投毒杀人而编造假话,对其予以包庇”,案情里没有交代,不过,完全可以想象,无非是证明丈夫没有作案时间。但这和司法机关调查时拒绝回答提问并没有什么本质的不同。我们不能期待妻子会说实话,司法机关本也不应指望妻子会说实话,所以也就谈不上妨害了司法机关的正常活动。司法机关对被告人房全慧定罪的潜在原因恐怕还是在于其没有在投毒的危害后果发生之前及时采取措施避免危害结果的发生。
  案例五:“局长夫人案”
  某局长因涉嫌贪污受贿而被检察机关立案侦查,当检察官去局长家里搜查时,局长夫人非常配合检察官的工作,将自己所知悉的局长的不法行为尽数告知了检察官,并协助其搜查,但局长夫人也有两条原则:一是不在笔录上签字;二是绝不到法庭作证。由于局长夫人的配合,侦查工作进行得较为顺利,但在法院审理阶段,检察院和法院通知局长夫人出庭作证,该夫人坚决不去。无奈,只得采用强制手段将其带到法庭,但她在法庭上一言不发,拒不作证。随后,检察院将该局长夫人之行为以包庇罪起诉,最终其被判包庇罪而入狱。后来,记者采访时,局长夫人说:“我们俩口子平常关系很好,如果是我亲手将他送进监狱,叫我日后如何做人!” (简称局长夫人案)
  尽管我国刑事诉讼法第48条明文规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”,但不能据此认为,拒绝作证的就能构成包庇罪。这是学界的共识。本案中,局长夫人在法庭上一言不发,既不能评价为伪证罪,因为伪证罪不能由不作为构成,也不能评价为包庇罪,因为包庇罪也不能由不作为构成。
  四、总结
  刑法学界一方面认为单纯的知情不举不构成犯罪;另一方面,在理论和实践中又肯定不提供追捕线索、不阻止犯罪结果发生以及明知他人犯罪后不报案的构成窝藏、包庇罪。世界性的刑法共识是,刑法处罚不作为犯罪只能是例外,处罚不真正不作为犯的前提是存在作为的义务。现在德国和日本对不真正不作为犯的作为义务来源的探讨已从传统的形式意义上的探讨转向作为义务的实质内容方面的探讨,即保证人地位以及不作为与作为的构成要件上的等价值性的探讨。如果开始不知道对方是犯罪的人或保管的对象系赃物,中途知情后继续保持原有的状态,由于不能认为行为人这时产生了将犯罪的人或者赃物解送司法机关或者向司法机关举报的义务,所以对于行为人来说还只是消极的不作为,不应评价为窝藏罪。持有型犯罪的对象是毒品、假币、枪支这些特定的违禁品,中途知情后继续持有的,构成持有罪。但犯罪的人和赃物显然不是“违禁品”,所以不宜将窝藏罪和窝藏赃物罪理解为持有型犯罪。
  


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