笔者认为,夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某,只是一种不作为,将这种不作为评价为窝藏罪或者包庇罪都不妥当。由于追捕名单并不是案件本身的情节,所以提供虚假的追捕线索的名单,也不能评价为伪证罪。若要将夏某的行为评价为犯罪的话,只能就其在电话中明确就鲁某下一步的藏匿行为进行指示这一行为进行评价,可能构成鲁某窝藏罪的帮助犯(精神帮助)。这里可能涉及窝藏罪是继续犯还是状态犯的问题。如上所述,日本也存在盗品等保管罪系继续犯还是状态犯的争论。若从追诉时效的起算来看,大家均认为窝藏罪的追诉时效应从窝藏状态结束之日起开始计算,这正好是继续犯如非法拘禁罪的典型特征之一。问题是,若承认窝藏罪是继续犯的话,是不是就应承认中途知情后继续窝藏的构成窝藏罪了呢?笔者认为,即使承认窝藏罪是继续犯,也不能因此就得出肯定结论。因为,中途知情后继续保持原有状态的,由于没有实施新的行为,也没有可以像非法拘禁罪、持有毒品罪这样可以认为法益侵害与行为同时继续进行的情形。质言之,中途知情后继续保持原有状态的行为,
刑法上只应评价为一种不作为。
案例三:“马某强奸案”
2001年3月6日,农村妇女刘某因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。消息传开,知道内情的村民们都说:“这女人该逮!”原来,不久前的一个晚上,受害人胡某(女)到本村村民马某家催要欠她几年的啤酒钱,马某推说没钱,就离家而去,胡某便拉马某的妻子刘某找寻马某。刘某对胡某没好气地说:“要钱,你找他要!”说完她瞟了一眼在村头塘边溜达的丈夫,就转身回家了。这时色胆包天的马某,见四周无人,顿生歹心,强行将胡某奸淫。在马某施暴过程中,刘某见丈夫正在施暴并未上前制止,事后也没报案。案发后,马某因强奸妇女罪被判刑6年,刘某也因涉嫌包庇罪被某县检察院批准逮捕。在看守所里,刘某痛哭流涕地说:“俺真混!俺是想家丑不可外扬,没想到自己也犯了法。”
笔者认为,刘某为良心受到谴责而痛哭流涕尚可理解,但若是为涉嫌包庇罪而流泪则不得不认为是感情的浪费。刘某能够阻止犯罪结果的发生而不阻止,按照上述德国刑法第138条的规定倒是可能获罪,但我国没有类似的规定,故就能阻止犯罪结果的发生而不阻止的不作为而言,不能评价为犯罪。就刘某事后没有报案而言,属于典型的知情不举行为,当然不能构成犯罪。下面的案例也有些类似。
案例四:“张立中等故意杀人、包庇案”
该案判决指出,“原审判决认定,1998年11月15日晚23时许,被告人张立中从家中拿上两包事先准备好的老鼠药,趁邻居(堂兄)张立正家人熟睡之机,翻墙进入张立正家,窜入厨房内将老鼠药倒入碗柜里豆芽菜中,之后从原路返回,将投毒之事告诉了其妻房全慧,两人商量好此事不要告诉任何人,并编好假口供。次日,张立正家人谢丑女、张姣爱、张荣、张妍在吃早饭时均中毒,被他人送往医院抢救,张妍因抢劫无效死亡。张姣爱、谢丑女、张荣经抢救脱离了危险。一审认为,被告人房全慧明知其丈夫在投毒杀人后将情况告知于她,在侦查人员对其询问时编造假话,对其予以包庇,其行为已构成包庇罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。本院认为,原审被告人房全慧明知其丈夫张立中投毒杀人而编造假话,对其予以包庇,构成包庇罪。驳回上诉,维持原判。”