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不作为的窝藏、包庇否定论

  最后,中途知悉是犯人或者赃物而继续保持原有状态的,不应评价为作为。如前所述,国内有观点认为,“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人,但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的,也成立本罪。……行为人不知是赃物而保管的,不成立犯罪;但知道真相后继续保管的,成立本罪。”日本有判例认为,并不知道是赃物而接受委托予以保管者,如果其后知情仍予以保管的,知情之后则构成本罪。(最决昭和50.6.12刑集29卷6号365页)。对于中途知情后继续保管的是否构成日本刑法中的盗品等保管罪(大致相当于我国的窝藏赃物罪),在日本存在肯定说与否定说的分歧。肯定说认为:盗品等保管罪在犯罪类型上属于继续犯;在盗品可能返还而且在法律上也不存在拒绝返还理由的情况下,特意将中途知情后的继续保管与一开始就知道是盗品而予以保管的情形进行区别对待,应该说没有理由;本罪属于继续犯,而且从保管行为本身具有的助长本犯的性质来看,知情后的保管也应该解释为构成犯罪。否定说认为:盗品等保管罪属于状态犯;盗品等保管罪的性质,是使被害人的追求权的行使变得困难甚至是不能,在知情后保管的,仅仅只是保管行为的继续而已,故不能认为这种继续状态下的法益侵害与犯罪成立时具有同样的价值。在日本,中途知情后继续保管的是否构成盗品等保管罪的讨论曾经与盗品犯罪的保护法益联系在一起。关于盗品犯罪的保护法益,传统上存在追求权说与违法状态维持说之争。追求权说认为,盗品犯罪的法益是侵害了本犯(财产犯)的被害者对于自己的财物的追求、回复的权利;而违法状态维持说认为,犯罪行为成立之时的违法的财产状态就形成了,盗品犯罪使得这种违法状态处于继续维持之中。违法状态维持说尽管是德国的通说,但在日本追求权说却占据有力的地位。日本有学者认为,“追求权说倾向于亲近否定说,而如果重视助长本犯的性质则容易亲近肯定说。……但是,知情后继续保管的场合,也不得不认为是对追求权的侵犯,而是否与本犯达成合意,对本犯的助长未必就是决定性的。倒不如说,立足于肯定说的立场,是否应返还盗品,不进行通报的这种不作为是否值得处罚,这恐怕才是争论的焦点。”该观点明确指出,处罚知情后继续保管的行为,其实就是肯定不作为的可罚性。
  行为人开始不知道是犯人或者赃物而支配,中途知道是犯人或者赃物后,如果不认为行为人有告发或者将犯人、赃物解送司法机关的义务,其保持原有的状态,只要没有实施进一步的行为,例如,知道是犯人后犯人自己提出离开而行为人劝其继续留下,或者中途知道是赃物而为了安全起见将赃物的场所进行了移动的,则可能构成作为形式的窝藏犯罪,否则,单纯的保持原有状态只能评价为不作为,由于没有作为的义务,就不能肯定窝藏犯罪的成立。


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