二、理论的反驳
首先，处罚不作为犯只能是例外。
将他人推到河里淹死，这是作为形式的杀人，肯定其故意杀人罪的成立没有任何疑问。但是，对于因自己不小心掉到河里而大声喊救命的小孩，碰巧有小孩的父亲、老师和同学经过，均不实施救助行为致使小孩被汹涌的河水吞没的，是肯定三人都构成故意杀人罪吗？显然不是！若全都肯定构成不作为杀人罪的话，我们每个人无论工作还是傍晚和女友散步，恐怕都不得不眼观六路，耳闻八方了。因为，说不定附近就有需要我们实施救助的溺水的人或需要扑灭的正在吞噬国家和人民生命财产的大火。若是那样的话，我们每个人都只有一个职业——人民警察！
很显然，从保护人类的自由来说，只能以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数的犯罪类型。所谓不作为（Unterlassung），并非意味着“什么也不为”，而是“没有为一定行为”。换言之，缺乏基于构成要件该当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件。
其次，处罚不作为犯的前提是存在作为的义务。
尽管
刑法理论上至今仍有观点认为，对于不真正不作为犯（也称不纯粹的不作为犯，相对于纯粹的不作为犯即真正的不作为犯而言）而言，由于构成要件上预定是由作为来构成，若承认不作为犯也符合该本来的作为犯的构成要件的话，不得不认为是违反罪刑法定原则的。但可以肯定的是，如今世界上没有哪一个国家不处罚不真正不作为犯，而不管在
刑法总则中有没有不作为犯的处罚规定。问题只是在于，在哪些情况下能够肯定行为人具有作为义务。尽管德国刑法第13条关于不作为的条文明文规定，“（1）不防止属于
刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。（2）可依第49条第1款减轻处罚。”但在何种情况下行为人具有“依法保证该结果不发生的义务”，仍然只能交由
刑法理论和司法判例来解决。
德国学者根据其
刑法第
13条的规定提出“保证人说”，认为只有在行为人对于特定法益的保护处于保证人的地位时，才能肯定行为人的作为义务，肯定行为人的不作为与作为具有等价值性。关于特定法益的保护义务即不作为的义务来源，德国学者认为，一是，能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律根据，是自然的联系，但为了说明
刑法效果，这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。二是，还有一个被承认的保证人义务，是密切的生活共同体。三是，构成保护地位的第三个法根据，是自愿接受有利于被危害人的对被危害人或第三人的保护。该观点主张不作为的义务来源于法律规定的义务、密切的生活共同体以及自愿接受三个方面。
