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（三）有责性
有责性认定包括两个方面：一是行为人有责任能力，二是具体构成要件要求的过错形式的存在，如要求必须是故意，或要求可以是故意或过失。[199]
只有过错违反社会安全义务，义务人才承担损害赔偿责任。[200]但是，违反社会安全义务的过错在认定上有一定的困难，因为按照《德民》第276条的规定，过错是指没有尽到社会生活中所要求的注意义务，但是，这实际上已经成为了社会安全义务的内容。[201]根据学者的看法，违反社会安全义务时过错的认定实际上就是，确定义务人基于什么主观原因而客观上没有履行该义务。例如，房屋所有人客观上没有履行在道路上撒盐的义务，但是，这是因为其突然生病导致的，那么，该义务人就没有过错。[202]
对于如何义务人的过错，德国学者也有不同的看法：一是“推定证明”说。此种观点认为，外部注意义务的违反推定内容注意义务的违反，至少可以作为过错的推定证明。[203]二是“举证责任倒置”说。此种观点认为，对于违反社会安全义务者的过错的认定，应当实行举证责任倒置。[204]
举证责任倒置”说实际上与《德民》第831条以下诸条保持了法理上的一致性，即对于违反社会义务者实行过错推定责任。但是，举证责任倒置事关当事人的利益甚巨，原则上应当由法律明定。另外，在认定义务人的过错时就应当实行过错推定，实际上是以“将社会安全义务与保护性法规同等看待”为前提的。[205]这与本文所坚持的通说见解不合。因此，本文赞同“推定证明”说。
不过，观诸德国实务，在适用社会安全义务时，过错的认定是如此的客观化，以致于只要符合够成要件，且行为具有违法性，一般都会认定义务人的责任。[206]
在此顺便指出的是，参与者（教唆者和帮助者）原则上并不对违反社会安全义务的后果负责。只有参与者自己也要承担社会安全义务时，才对违反该义务造成的损害负责。例如，乘客催促出租车司机不要注意交通安全，并因此导致对第三人的损害。此时，乘客一般不负损害赔偿责任，因为乘客不负交通安全义务，但乘客有故意的除外。[207]
八、社会安全义务转由义务承担人的承担
侵权法上的注意义务并不具有履行上的人身专属性，因此义务人可以将义务的履行移转给第三人。当然，这必须以第三人同意承担此义务为前提。[208]这一原理同样适用于社会安全义务，[209]例如，房屋的所有者让承租人来履行道路撒盐义务，或委托保洁公司来履行该义务。[210]而且，《德民》第831条以下几条还明定了一些原义务人将社会安全义务转由被委托人承担的情形。[211]
在早期，德国联邦法院要求在原义务人和义务承担人之间有合同关系存在，但最新的司法实践已经不再要求必须有合同关系，而只要有彼此同意的义务承担即可。[212]
（一）原义务人对第三人的责任
如果社会安全义务人通过义务承担人来履行其义务，那么，在出现义务未履行而造成损害的情形，原义务人与义务承担人之间的纠纷可以基于其内部关系来解决。至于原义务人如何对第三人承担责任，学界一般认为，《德民》第278条没有适用的余地。因为本条要求当事人之间已经存在特别的结合关系，但社会安全义务是对于社会一般人的义务，所以不能满足278条的前提条件。[213]
但是，究竟应当如何承担责任，学界认识并不统一，主要有两种不同的观点：
一是“义务转化说”。此种观点认为，在使用第三人的情况下，义务人的社会安全义务就转化为对第三人的正确地选任和监督的义务。[214]其根据在于，侵权法上的免责只能按照侵权法的标准来进行。也就是说，在基于过错而违反社会安全义务的情况下，只要原义务人已经尽到注意义务来选择其第三人，而且在第三人履行该义务时已经尽到了监督的义务，那么，原义务人就应当免责。[215]
二是“义务不变说”。此种观点认为，即使利用第三人来履行义务，原义务人仍然负担该义务，所以，《德民》第831条在此无法适用。[216]而且，负担社会安全义务的人，应当担保该义务的履行，而不能通过将该义务转移给经济上的弱者或不能保证该义务的履行的人，从而转移风险。[217]所以，只能适用《德民》第664条第1款第2句或691条第2句等，也就是说，原义务人不能通过证明其没有选任、监督的过失而免责。[218]
实际上，“义务转化说”和“义务不变说”并没有更深入地说明，何以义务转化，何以义务不变。二者的区别仅在于，前者侧重原义务人行为自由的维护，因为原义务人如果举证证明其无选任或监督方面的过失，即可以免责；而后者侧重保护受害人利益的保护，因为如果第三人没有支付能力，那么，采“义务转化说”被害人可能得不到救济。[219]另外，任何人不能通过由第三人履行的方法来减轻自己的社会安全义务，这可以看作是危险责任思想在该领域的适用。[220]
（二）义务承担人对第三人的责任
除原义务人应当对受害人承担责任外，义务承担人也要对受害人承担责任。所以，义务承担人与原义务人可能会作为不真正连带债务人对受害人承担责任。
但是，学界对于受害人依据何种制度提出损害赔偿请求，有不同的看法：一种观点认为，受害人可以以附保护第三人作用之契约制度为依据，对义务承担人提出请求。因为原义务人和义务承担人之间通常会有合同关系存在，且此合同关系具有保护第三人利益的性质。[221]另一种观点认为，受害人应当依据侵权法的规定向义务承担人请求赔偿。[222]因为一般来说，社会安全义务所要保护的第三人，并非一个特定的人群，而是范围广泛的、不特定的社会公众。[223]因此，难以适用附保护第三人作用之契约制度。后一种观点是通说见解。[224]而且，德国理论和实务都认为，在第三人未履行社会安全义务，致使原义务人遭受损害的情况下，第三人对于原义务人也要承担侵权法上的责任。[225]
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