即使具备了事实上和法律上的控制危险的可能性,在认定社会安全义务时,也必须遵循一定的原则,超越那种“单纯地声称某种标准正确与否”的做法。[116]根据德国的判例学说,确定社会安全义务时应当遵循如下原则:
(一)个案判断原则
个案判断原则是指,社会安全义务不能被一般地确定,而只能根据具体情况来确定。[117]首先,社会安全义务的内容和范围只能视具体的客体而定,因为该客体决定了特有的危险以及为防止该危险所应当采取的预防措施。该义务既可能仅仅是技术方面的细节,也可能是组织方面的预防措施。[118]此外,还要视义务建立的归责标准、违反规则方式和严重程度,从而确定不同的社会安全义务的射程和保护范围。[119]总的说来,确定社会安全义务时应当考虑的因素主要有:行为的危险性、潜在的加害人降低危险的可能性(包括需要的费用)、潜在的受害人的保护需要、受害人自我保护的可能性以及费用的大小、可能造成损害的行为的社会价值,[120]以及保险的因素等。[121]
(二)相当性原则(Verh?ltnism?βigkeitsprinzip)
相当性原则(Verh?ltnism?βigkeitsprinzip)是指,在危险实现的可能性、损害的严重程度和降低危险所需要的费用之间,必须存在一个适当的关系。[122]因为在确定社会安全义务时,应当考虑所谓“国民经济上的妥当性”,即不能因为该义务的设定导致窒息了法律允许的活动。[123]
危险的严重程度主要取决于其实现的可能性大小,[124]而受到威胁的权益的位阶高低也决定危险的严重程度。[125]避免危险的费用,不仅包括金钱,也包括潜在的加害人付出的时间和精力。[126]从经济分析的角度来看,履行社会安全义务的成本最高界限,应当是所要预防的损失的大小。[127]而预防措施的紧急性则取决于损害发生的可能性大小以及损害的严重程度。[128]
另外,在多个参与者共同负担社会安全义务的情况下,应当把义务分配给能够以最小的成本履行该义务的人。多个参与人的义务分配取决于他们各自负责的领域的分配,而各自负责的领域又按个人控制危险的可能性大小和成本高低来确定。[129]
(三)期待可能性原则
期待可能性原则是指,采取何种预防措施还取决于对义务人采取该措施的期待可能性。[130]侵权法上的义务并不要求保证绝对的安全,从而绝对地排除损害的产生。这一原理在此处的运用就是“期待可能性”标准。[131]德国法院曾将该标准表述为:社会安全义务仅限于“一个明智的、考虑周到的、在合理范围内的谨慎的人,所应采取的必要的且足够的防止他人受损的措施。”[132]例如,对于盲人不能期待其承担“看”的义务,对于不会水的人不能期待其到深水区去救人。[133]
(三)信赖原则
信赖原则是指,潜在的加害人注意水平的确定的基础是,潜在的受害人人群的一般的危险认识和危险预防能力。[134]
在加害人认识到,受危险威胁的人仅有有限的危险控制能力的情况下,信赖原则就要被修正。[135]也就是说,此时义务的人要增强。[136]例如,饭店的经营者应当考虑到,饮酒以后的顾客会有不理智或不够注意的行为,所以,经营者要采取强度更大的安全措施,以防止酒后的顾客在饭店内(如楼梯)或停车场上(如已结冰)发生事故。[137]而在潜在的受害人是未成年人的时候,信赖原则也受到限制,此时义务人也要负担更多的义务。因为未成年人控制危险的能力较低。[138]当然,在确定义务人对未成年人的义务时,也必须要考虑其父母或监护人控制危险的可能性。[139]
此外,虽然在大多数情况下,司法实践仅仅从过失相抵的角度考虑被害人自我保护的可能性,但是受害人自我保护的可能性也可能导致社会安全义务的不产生或降低。[140]例如,法院曾提出,因为建筑物的使用者不难看出,该建筑物的特定部分丧未完工,因此不适合使用,所以,施工者并不负担堵塞该特定部分的义务。[141]而受害人自我保护能力的缺乏,也应当影响社会安全义务的确定。[142]另外,对于受害人的错误行为而产生的危险,只要加害人可得预见的,加害人也应当努力避免。例如,生产商对于因消费者明显的错误使用而产生的损害,也应当尽可能地避免。[143]
最后需要指出的是,经济分析方法对于社会安全义务的发展虽然相当重要,而且长期以来都被人们所承认。但迄今为止,经济分析方法都不能提供比其他方法更精确的标准。而且,经济分析方法一般不能对个案进行定量分析,如造成损害的可能性大小、可能的损害的大小以及避免损害的成本高低等。[144]
【注释】作者简介:周友军,北京航空航天大学法学院讲师 学者对Verkehrspflicht的翻译并不统一。有学者将其翻译为“交易安全义务”,参见林美惠:“交易安全义务和‘我国’侵权行为法体系之调整”,载《月旦法学杂志》第78期。也有学者将其翻译为“社会安全义务”,参见朱柏松:“德国商品制造人责任论”,载(台湾)《法学丛刊》第141期。本文从后者,因为笔者认为,该义务与交易无关,如果翻译为“交易安全义务”,容易令人误解。 BGH NJW 1975,108。判决原文如下:“Es gilt vielmehr der allgemeine,seit Jahren von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz,dass derjenige,der Gefahrenquellen’schafft’,d.h. sie selbst hervorruft oder andauern…alle nach Lage der Verh?ltnisse erforderlichen Sicherungsmassnamen zum Schutze anderer Personen zu treffen hat.” Vgl. Larenz/ Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅱ/2·Besonderer Teil, 13.Aufl.,Munchen,1994, S.400.
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