(三)使物品进入流通领域。虽然不占有物,但是,将物品带入流通领域的人,也对该物品产生的特定危险负担义务。这里主要是指,生产者在产品的设计、制造和指示说明等方面负担义务。该义务实际上划清了生产者和消费者负责任的不同范围,生产者只是对缺陷产品负责,而消费者应当对产品因具体使用而产生的危险负责。[92]例如,在“鸡瘟疫苗案”中,某养鸡场的场主请兽医为他的的鸡注射鸡瘟疫苗。但是,注射后不久,该养鸡场仍然爆发鸡瘟,许多鸡毙命。后来发现,原因可能在于,疫苗的生产商在装瓶的过程中,使瓶受到了污染。但原告不能证明生产商装瓶时的过失。[93]德国联邦普通最高法院认为,因合理使用工业产品,致人身或物为瑕疵产品所侵害时,制造者必须就该商品之制造上的瑕疵,证明无过失。[94]
(四)实施了先行行为。在社会安全义务产生以前,人们就以先行行为作为作为义务的基础,因此,先行行为作为社会安全义务的基础是没有争议的。此处所说的“先行行为”是否违法,对于社会安全义务的产生并不具有决定性意义。[95]例如,建筑商对于建筑物的瑕疵负责,并非其对该建筑物的控制,而是因为其先前行为;[96]因参与公共交通而负担社会安全义务的原因也是先行行为,而不是前述的开启公共交通;而《德民》第831所规定的对人的监督义务,也是基于先前的雇佣行为产生的,因此也属于社会安全义务。[97]在实务中有一个典型的因先行行为而产生社会安全义务的案例。在该案中,被告在对未成年人解释什么是“宗教上的巡行仪式”时,拿真枪作为道具。后来,这些未成年人还参与了射击练习。因为被告没有尽到监视义务,导致一个未成年人用枪击伤其他未成年人。法院以违反基于先行危险行为产生的社会安全义务作为裁判基础。[98]
必须指出的是,因先行行为而产生社会安全义务应当仅限于,因先行行为产生了特别大的危险的情形。也就是说,这种危险已大大超过了社会生活中通常面临的危险,否则,“因先行行为而产生社会安全义务”这个标准就失去了其明晰性,并退化成一个被人们随意地适用于任何事件的“空壳”。[99]
(五)实施职业活动
如果某人实施某种对公众产生影响的活动,且这种活动要求特别的专业知识或特别的预防措施,那么,该人就应当对于因缺少特别的专业知识或未采取特别的预防措施而产生的损害负责。[100]不过,职业者应当只是对与其无合同关系的人负担社会安全义务。因实施职业活动而产生的社会安全义务,可以被分成截然不同的几块,如律师责任、医师责任、注册会计师责任等。之所以要求职业者在职业活动的范围内负有危险控制义务,是因为他可以有效的方式、极小的成本来防免危险。[101]职业的角色不仅是义务增强的因素而且是义务产生的因素。前者是指因自己行为或物而产生义务的情形,因为此时自己的行为或物是产生义务的原因,所以职业的角色只是强化此种义务的原因。而后者是指因第三人原因或受害人自己原因而产生或持续危险的情形,此时职业活动是产生义务的原因。“兽医案”已经清楚地表明了这一点。[102]
(六)存在婚姻和家庭中休戚相关的关系。如果非因自己的行为或物而产生社会安全义务,从而对第三人的权益保护负责,这在侵权法上实际上属于例外,因此,需要特别的基础。[103]一般认为,婚姻和家庭制度是产生对他人权益的照顾义务的重要基础。在这里,社会近邻关系(eine soziale N?hebeziehung)的存在,是产生于危急时给予帮助的信赖的原因。具体而言,根据《德民》832条的规定,监护人对于被监护人负有监督、保护的义务;[104]父母子女之间、夫妻之间,也都负有在危险情形下互相帮助的义务。[105]此外,未婚同居者之间也应当负有最低限度的照顾义务。另外,未婚同居者对于这种生活关系中的儿童也负有照顾义务,即使无父母子女关系亦同。[106]
值得探讨的是,实施法律行为是否是社会安全义务产生的原因。有学者认为,基于法律行为,一方也负有照顾另一方权益的社会安全义务。[107]例如,医院不仅负有医治病人的义务,而且还要保护病人免受第三人的侵害。[108]但我认为,实施法律行为,应当导致
合同法上的附随义务的产生,社会安全义务没有再涉入的必要。因为契约法上的附随义务与侵权法上的社会安全义务,在本质上是相同的。不过,社会安全义务是对社会一般人产生的,而契约法上的附随义务只产生于特定当事人之间,但这只是二者在形式上的区别。[109]
最后必须指出,人们必须与时俱进,关注根据新判例所产生的个别义务、新的社会保护的需要以及被承认的新的“社会安全义务”案例群。[110]
四、社会安全义务的确定
社会安全义务产生的不容商讨的前提是,在事实上和法律上的控制危险的可能性。[111]事实上的控制危险的可能性意味着,不能控制危险的人不应当负担社会安全义务。[112]义务的确定,不仅取决于加害人控制危险的可能性,也取决于受害人自我保护的可能性。另外,社会安全义务的确定还不能不考虑到控制风险的费用。那些只有花费不相当的费用才能避免对他人法益侵害的人,不应当成为社会安全义务的承担者。[113]当然,只是存在事实上的、花费相当的费用就可以控制危险的可能性,还不足以成为负担社会安全义务的理由。要让某人负担该义务,还必须存在一个对具体危险源或受保护的权益负责的规范基础。[114]因为在法律上,并不存在一个对所有可以控制的危险负责的义务,[115]这是维护人们行为自由的需要。