其二,在民法的框架内先行处理国家的责任问题。[20]
“枯树案”之所以要在民法的框架内先行处理国家的责任问题是因为《德民》对于国家责任规定的不足。《德民》的立法者认为,国家的赔偿责任问题是一个公法的问题,按照《德国民法典施行法》(EGBGB)第77条的规定,这个问题应当留给各个州的立法者来解决。[21]但是,当时,各个州立法不仅不完备,而且不统一。[22]所以,帝国法院就在“枯树案”中,通过适用民法的规定来处理国家的责任问题。因此可以说,“枯树案”的判决反映了德国侵权法中的法治国思想,虽然当时的国家还拥有绝对的权力。[23]不过,从当今的公法理论来看,“国家责任在民法形式下的先行处理”就仅具有历史意义了。[24]
其三,将危险责任的思想移植到过错责任之中。[25]
已经有一百年历史的德国民法典关于侵权行为法之规定,除了尚可勉强应付传统的不法(unrecht)事故外,对于近代工业社会大量使用机械器具及高科技产品所引发的不幸(unglück)事故经常爱莫能助。[26]因为现在工业社会中,科技进步使得吾人得预想的法益危害情况大幅急剧增多。[27]为了保护公共利益,使社会活动者承受之受害危险性能降低到得忍受得社会相当程度内,[28]同时也是为了有效解决特别法不足和立法不及之弊,遂有透过
法官法形成“一般的社会安全义务”。[29]虽然也有学者对此提出批评,认为这种分明属于危险责任的不幸事故,强以违反社会安全义务之由加诸行为人不法责任的作法,恐怕有强加不当的道德非难于行为人身上之嫌,另一方面,这种作法也强使民法侵权行为责任中的“不法”概念丧失伦理上的内涵。[30]但是,理论上的完美主义往往都不得不屈服于现实的需要。
其四,社会福利国家思想的影响。
社会安全义务理论的确立,实际上与社会福利国家思想有关。[31]侵权法的首要任务就是解决权益保护与行为自由之间的紧张关系。而在1896年,《德民》的制订者将行为自由的保护作为法政策上最紧迫的关切,[32]这种价值取向与当时的经济自由主义思想相吻合。[33]然而,时至今日,损害赔偿法必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。因此,侵权法也被人们期待着要为社会福利国家的实现做出贡献。[34]社会福利国家思想的重要内容就是,实现实质平等。它要求国家积极地提供给付,改变社会既有的不平等,因而使财产权具有“分享权(Teilhaberecht)”之作用,其所要求者乃是透过国家来实现人性的尊严,进而分享国家提供给付之“分配正义”,而不是放任式的个人独享财货。[35]社会安全义务理论实际上通过向受害人保护的倾斜,对社会福利国家的实现起到了一定的作用。
二、社会安全义务理论的重大争议问题
(一)社会安全义务理论的功能之争
德国法学界对于社会安全义务理论的功能争议颇大。概括而言,主要有三种观点:
1,“不作为侵权和间接侵权归责”说。
此种观点认为,社会安全义务对于不作为和间接侵权的归责具有重要意义。具体而言,其一,在侵权行为构成的“该当性”层面,社会安全义务的出现使得不作为与作为等同视之。“只有责任人已负有防止损害结果发生的义务时,其不作为才与导致损害发生的积极行为等同。在这里一般性的基础义务特别被考虑,即行为人的行为在社会生活中不应当致他人于危险之中。”[36]尤其应当看到,早期侵权法的理论都认为,作为义务的产生基础有三个,即法律规定、合同约定和先前行为。但是社会安全义务理论不仅替代了这一理论,[37]而且扩大了作为义务产生的原因,如对物的控制。其二,在侵权行为构成的“违法性”层面,社会安全义务是认定的间接致害行为的违法性的前提。一般认为,间接致害行为所导致的间接损害结果,已经不处于行为过程的范围之内,因此,相对于该间接损害结果而言,间接致害行为不具有违法性。但是,如果间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许,则间接致害行为就被认为具有违法性。[38]显然,在存在社会安全义务的情况下,间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许,从而具有违法性。
2,“违法性认定范围”说。
此种观点认为,社会安全义务具有统一的作用,即在通过相当因果关系认定了该当性以后,再借助于社会安全义务严格地限制可认定其行为具有违法性的人的范围。[39]因为在法律上,不作为侵权和间接侵权有一个的相似之处,即二者都似乎不足以被认定为违法。在不作为侵权,这一点是很明显。而在间接侵权也是如此,例如,生产、销售汽车的行为,实际上导致了无数人的死亡。但是,汽车的生产和销售一般并不具有违法性。[40]
3,“注意义务的具体化”说。
此种观点认为,社会安全义务只不过是,将《德民》第276条第2款确定的一般注意义务按照习惯做法于司法实践中确定下来的具体化,[41]也就是说,该概念只是德国民法第276条第2款的一个简短表达方式。[42]但是,我们应当放弃这样的努力,即把现行法上的“社会安全义务”升格为独立的、系统的概念,并使得这个概念的意义超越单纯的注意义务具体化的功能。因为对于德国侵权法的体系而言,这样的努力既无基础也无必要。[43]如果对“社会安全义务”进一步升格,将使得德国民法更趋复杂。[44]