社会安全义务理论及其借鉴（上）
周友军
【全文】
一、社会安全义务的产生及其原因
社会安全义务（德Verkehrspflichten），[1]是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。[2]
（一）社会安全义务的产生——从交通安全义务到社会安全义务
“社会安全义务”这一概念是在德国司法实务中产生的，是法官造法的产物。虽然也有德国学者认为，社会安全义务思想最初来源于
刑法。[3]但该义务的正式确立还是借助于法院的判例，其中最具有代表性的案例是“枯树案”和“道路撒盐案”和“兽医案”。
1902年，帝国法院于“枯树案”中首次提出了交通安全义务（Verkehrssicherungspflichten）的概念[4]。在该案中，被告（国库）所有的、立于公用道路的树，因为内部腐烂而倒下，并因此造成原告的建筑物的损害。原告起诉被告要求赔偿。帝国法院认为，公用道路上的树不属于“土地及其他工作物”，因此不能适用《德国民法典》（下简称“《德民》”）第836条的规定。而且，当时也不存在《德民》第823条第2款所规定的“保护性法律”，但是，本案可以适用第823条第2款第823条第1 款，因为这里存在着一个违法的不作为。[5]
如果说，“枯树案”主要是在民法典框架内容处理国家责任的话，那么，1903年的“道路撒盐案”就真正确立了交通安全义务。该案中，原告于夜间在归被告（Stadtgemeide）所有的、供公众通行的石阶上跌倒受伤。经查，事故发生之前，虽然下雪路滑，但是，被告并未除雪，也没有在道路上撒盐。此外，归被告所有的石头阶梯不仅摇摇欲坠，而且没有设置照明设备。因此，原告请求被告负侵权损害赔偿责任。帝国法院认为，《德民》第836条蕴含着一个基本原理，即物的所有人应该公平地考虑到他人地利益，从而防止该物对他人造成损害，否则应当对因该物造成的损害承担赔偿责任。[6]帝国法院还提出，任何人只要以其土地供公众交通之用，均应尽到保障交通安全的义务。无论国家或私人，对公众均负有增进福祉的义务，若以作为或不作为的方式违反此义务时，不仅属于公法义务的违反，同时也构成民法上（即德国民法第823条第1款）的侵权行为。[7]
不过，直到“兽医案”之时，德国法院还只是认定了所谓的交通安全义务，而并没有将其扩展为社会安全义务。此时的交通安全义务主要用来解决因供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等出现事故如何归属责任。[8]但是，作为“枯树案”判决基础的理念是，面向公众的活动或者至少是公众可接近的（zug？nglich）活动，导致了特别的注意义务的产生。实际上，这一理念可普遍适用于所有的生活领域。[9]
因此，从1921年的“兽医案”开始，德国帝国法院就将交通安全义务发展为社会安全义务。在该案中，原告是一个屠夫，他被别人叫来紧急屠宰得了炭疽病的牛。但是，原告的左手大拇指还有一个带伤疤的伤口，因此，炭疽病毒就通过这个伤口传染给了他，从而导致他得了长年的重病。后来，原告就对当时在屠宰现场的一个兽医提起诉讼，认为该兽医没有就病毒传染的危险发出警告。[10]帝国法院认为，虽然并不存在一般的、针对他人的法律义务，即对威胁他人健康的危险的提醒、排除、控制等义务。但是，在本案中，兽医的职业活动导致了这样一个针对威胁他人健康的危险的特别义务的产生。在广泛的意义上，我们称这个义务为“社会安全义务”（Verkehrspflicht）。[11]
所以，“兽医案”成为社会安全义务产生的开端。自此，帝国法院将该义务适用于全部社会生活，例如，商品制造人、会计师、建筑师等对于其开启或持续的危险活动都负有社会安全义务。[12]所以，可以说，自“兽医案”始，社会安全义务（Verkehrspflichten）才真正确立，而交通安全义务也因此仅成为社会安全义务的一个具体类型。[13]顺便需要指出的是，除了由公法同时也予以规定的社会安全义务外，其他社会安全义务并非真正的法律义务。[14]此该义务并非确立了真正的行为强制或行为禁止，因此原则上不具有强制执行性。违反该义务的法律后果仅仅是，权利人享有了损害赔偿请求权。[15]
（二）社会安全义务产生的原因
社会安全义务的产生有四个主要原因：
其一，以罗马法为模型而设计的对不作为致损的赔偿责任的缺陷。[16]
传统通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向认为，应当对不作为责任适当限制，进而以行为人依“法令、契约、危险先行行为或公序良俗”的要求负有作为义务时，应作为而不作为，方负不作为责任。[17]但是，随着社会的发展，传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。因此，帝国法院在“枯树案”和“道路撒盐案”中，肯定了除了传统理论认可情形之外的不作为侵权也可以获得赔偿。[18]可以说，这种现实的需要导致了社会安全义务的产生。该理论受
刑法新的过失犯理论的影响，以社会接触机会的剧增为由，于契约、法律及先行行为等作为义务依据之外，再将社会安全义务定义为法定化的作为义务，藉以提高现代社会中的“作为义务群”。[19]
