在这样一个以学者为中心的法律共同体中,司法实践深受学术研究的强烈影响。在判决书的撰写方式上,法官们都慎重分析先例、精心查找各种地方法、广泛涉猎学说,尽心竭力地撰写详细周到的判决书。从根本上,在潘德克顿法学的熏陶下培养出来的实务家们,由于对教授们怀着最大的敬意,较之判例,更热衷于频繁引用学说,并撰写内容可与学术论文相媲美的判决书。[17]《德国民法典》的理由书中甚至明确指出:“在缺少立法措施之场合,以法学为法”。这不啻于宣告,在法律解释存在疑义时,对此拥有最终决定权的,不是法官,而是教授。[18]教授们所结成的“学者共和国”保持了超然的地位,他们在象牙塔里竭尽全力进行着法学的精雕细啄,并通过作为其弟子的官僚,领导了造就德国法律秩序的法典编撰,构筑了德国法的基本结构乃至其样式。
在这种学者中心化的法律圈中,学者们进行独立自由的学术研究,并对司法实践起到引领的作用,这势必走上精英化的道路。总之,德国大学的授课和研讨,具有极高的学术性和强烈的偏重理论的特征。在德国,学者们都是最杰出的系统化专家,他们总是以严谨的、逻辑数学般的演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定,以致于起草法律制度就像是设计体系明确的建筑。理性抽象的思维方法愈来愈渗入到大学里面,它为寻求学理上的概念化和逻辑上的自洽所做的努力常常要多于它寻求与社会现实的联系。如茨威格特所说,“德国教授带着其所有的优缺点,趋向于理论上的,有些游离于世事的,以及其独有的教条主义进入了德国的法学院,而且直到今天还基本上规定着他们的特点。”[19] 具体到刑法学的犯罪论体系的构造上,就形成了上文所说的精细繁复的、“精英话语”模式的犯罪论体系。可以想见,在由醉心于理论推理和体系建构的刑法学家们主导的德国刑法界,出现三段论这样逻辑严谨但也略显繁冗的犯罪论体系,就是不足为怪的事情了。相对于德国的刑事司法实践,
刑法理论界对于犯罪论体系的研究在某种程度上一直处于一种自给自足的、超然的、独立的地位,对理论体系本身臻善臻美的追求已经成为一种内在的研究动力。
(二)对中国犯罪论体系“大众话语”模式的成因分析
中国现行的犯罪论体系是以苏联为模板的“四要件”理论。如果说二十世纪前五十年中国刑法学界学习日本,主要是基于“强国梦”的功利性目标,[20]那么从1949年之后开始以苏为师,则是由于在当时的时代背景下,“加入社会主义大家庭”的必然要求。在当时的政治语境下,再学习德日的
刑法理论是根本不可能的事情。“四要件”理论基本上是对以德日犯罪论体系为基础的民国时期刑法学的全盘否定,转向了对前苏联犯罪构成理论的全盘照搬,与其说是这种理论自身的优秀,不如说是一种大环境的政治要求;而且,整个刑法学研究从一开始,就奠定了其为统治政权服务的工具主义基调,法律尤其是
刑法成为镇压反革命,打击犯罪,实行专政的工具。新中国建立之初,社会矛盾错综复杂,这个过程所产生的运用
刑法手段作为斗争工具的需要,开创了新中国的刑法学研究。由此开始的刑法学研究,正如有学者指出的,“系统地批判了国民党统治时期形成的旧法观念,确立了无产阶级专政理论和人民民主专政思想在刑法学研究中的支配地位,并且导入了马克思列宁主义的理论、观点和方法,为新中国社会主义刑法学奠定了基础,同时也使新中国的刑法学研究具有鲜明的时代特征。”[21]这种“时代特征”体现了一种将
刑法作为“刀把子”的价值取向,带上了浓厚的政治色彩,已经远远地偏离了学术的立场。