对于教唆本犯犯罪后藏匿,所可能适用的条文是
刑法第
310条的窝藏罪。从条文来看,为本犯提供隐藏的处所、财物,不是帮助本犯逃匿的全部行为表现。因为为犯罪分子带路、指示逃匿的方向、路线、地点,提供交通便利等,都属于窝藏罪的客观表现, 为已有藏匿意图的本犯提供藏匿便利的行为尚且属于“帮助”,促使本犯萌生藏匿意图的“教唆”更应属于“帮助其逃匿”。因此,教唆本犯逃匿的,应定
刑法第
310条的窝藏罪。
对于教唆本犯窝藏、转移、销售赃物的,所可能适用的罪名是
刑法第
312条的窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪。从条文上看,“窝藏、转移、收购、代为销售”应该都是指本犯以外的人亲自实施,因而将“教唆”也包括进去可能存在一定的障碍。不过,能否将教唆行为解释为“以其他方法掩饰、隐瞒赃物”的一种表现呢?本罪所保护的法益是,妨害了司法机关顺利追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序,教唆本犯自己实施的,应该也是侵犯了本罪所保护的法益,所以,笔者初步认为教唆本犯自己窝藏、转移、销售赃物的,也属于“以其他方法掩饰、隐瞒”赃物的行为,构成
刑法第
306条的掩饰、隐瞒毒赃罪。
综上,即使本犯的事后行为因为没有侵犯新的法益或者没有期待可能性而不处罚,他人参与实施该事后行为,在符合相应犯罪的构成要件的情况下,尽管不处罚本犯的事后行为,也能处罚参与者的行为。在本犯作为正犯实施事后行为尚不被处罚的情况下,教唆他人实施的,也不应作为相关犯罪的教唆犯进行处罚。
四、解消吸收犯、牵连犯概念的新思路
关于共罚的事后行为,理论上有认为属于法条竞合的一种的吸收关系的观点,也有认为属于包括的一罪的情形。 日本学者们大多在包括的一罪部分论述。 按照我们对法条竞合的理解,成立法条竞合的基础是仅实施了一个行为,而共罚的事后行为无疑是实施了两个行为,所以将共罚的事后行为看作法条竞合的一种是我们所不能赞同的。不过,无论持哪种主张,均认为共罚的事后行为成立的原因就在于事后行为被事前行为所吸收。这给笔者以启发:无论国外还是国内对于吸收犯和牵连犯概念的存废或成立范围均存有极大争议, 能否认为在吸收犯和牵连犯的情况下除符合共罚的事后行为的条件而按一罪处理外,其余都可以考虑作为数罪并罚进行处理呢?共罚的事后行为和吸收犯、牵连犯共同的地方在于,都存在前后两个行为,而且前后两个行为之间存在一定的联系,这是消解吸收犯、牵连犯概念而将其纳入共罚的事后行为的基础。
我们不妨看看国内学者关于吸收犯和牵连犯成立类型的论述。关于吸收犯,“非法制造枪支弹药,事后藏于家中,私藏是非法制造的自然结果,非法制造行为在性质上重于私藏行为,所以非法制造枪支、弹药行为吸收私藏枪支、弹药行为,只成立非法制造枪支、弹药罪,私藏枪支、弹药罪不另行成立。” 其实,私藏枪支弹药罪不是不成立,是因为没有侵犯新的法益而已被前行为做了包括的
刑法评价,属于典型的共罚的事后行为。也就是说,“行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的案件,由于行为人并不明知是枪支、弹药,不能认定为本罪,只能认定为盗窃罪;如果盗窃后非法持有、私藏的,则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。” 这种情形下,因为侵犯了新的法益,就不再是共罚的事后行为。另外,关于伪造信用卡并使用的,通说观点认为是牵连犯的一种,“目的行为是信用卡诈骗罪,其方法行为触犯了伪造金融票证罪。” 另一方面又认为是吸收犯,“伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为,触犯了伪造金融票证罪,其后使用伪造的信用卡诈骗财物的行为,触犯了信用卡诈骗罪,实行行为吸收预备行为,仅依信用卡诈骗罪定罪处刑。” 何以一种行为既是吸收犯,又是牵连犯?笔者想不明白!伪造信用卡并使用的,由于侵犯了新的法益,不再属于共罚的事后行为,应当数罪并罚。因为,伪造金融票证的行为只是侵犯了金融票证的管理秩序,但事后行为还侵犯了银行或其他单位、个人的财产权。还有,该通说观点又认为,“盗窃他人提包,发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。原因行为是盗窃罪,其结果行为则触犯了私藏枪支弹药罪。” 属于牵连犯的一种。其实,这属于没有没有侵犯新的法益的共罚的事后行为。
由上对国内通说对牵连犯、吸收犯典型设例的引证可以看出,吸收犯和牵连犯的概念的外延、内涵本身就是一片混乱。这种一方面承认牵连犯、吸收犯的概念,一方面对其外延、内涵又不能加以界定的状况,无论对理论,还是对实践,都是有弊无利。同时,我们也能清楚地看到,国内通说对牵连犯和吸收犯的设例,基本上也是共罚的事后行为理论所涉的问题。既如此,笔者提出干脆取消牵连犯和吸收犯的概念,交由共罚的事后行为理论对相关问题加以解决。具体而言,就是在不是前行为因为超过追诉时效、无责任能力、证据上难以证明等因素而得不到处罚的情况下,而且事后行为没有侵犯新的法益,或是尽管侵犯了新的法益但不具有期待可能性时,原则上都应作为共罚的事后行为处理,即在处罚前行为外,不再单独处罚事后行为。否则,事后行为应与前行为数罪并罚。