综上,我们的结论是,盗窃金融票证并使用的,除盗窃信用卡并使用因为
刑法的明文规定只能定盗窃罪以外,由于盗窃金融票证的行为本身不值得作为盗窃罪进行处罚,只能就盗窃后的使用行为进行评价,根据具体情形,可能构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪或者诈骗罪。
(三)对210条的盗窃、骗取增值税发票等定盗窃罪、诈骗罪的理解适用
刑法第
210条规定,盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。发票却有不同于金融票证的地方,在税制改革后的今天,像增值税专用发票之类的发票,有人甚至认为握有发票就跟握有钱差不多,故将其作为盗窃、诈骗罪的对象进行评价具有一定的合理性、必要性。需要研究的问题是,行为人盗窃、骗取发票的目的通常并不在于满足自己收藏的嗜好,而是在于事后使用,使用的方式无非是虚开、出售或者赠与他人,盗窃发票的行为已被评价为盗窃罪,随后的使用行为是否还应以其他罪名进行评价?这涉及共罚的事后行为问题。能不能作为共罚的事后行为进行评价,首要就要看事后行为是否侵犯了新的法益,侵犯了新的法益的就存在除评价前行为外还单独评价事后行为的可能性。
具体而言,行为人盗窃增值税专用发票后虚开的,要不要除定盗窃罪外,还定
刑法第
205条虚开增值税专用发票罪呢?行为人出售增值税专用发票的,是否构成
刑法第
207条的非法出售增值税专用发票罪?盗窃罪的保护对象,显然在于物的通常的财产价值的一面。或许这种财产价值也有它抽象的一面,比如增值税发票的价值就不同于通常的日常用品和货币的价值。笔者初步认为,盗窃增值税发票的以盗窃罪论处,这可以看作为税收犯罪的抽象危险犯。这种危险是立法者事先推定或拟制的。不管事实上是否存在危险,都不影响犯罪的成立。举例说,若行为人发现自己盗得的只是几本增值税发票,觉得价值不大而随手把发票扔到河里,也不能否定盗窃罪的成立。盗窃后虚开或出售的,可以认为行为又侵犯了关于发票和税收的管理秩序的法益,可能会直接或间接导致国家税款的流失。这种法益,显然不同于作为财产罪的盗窃罪、诈骗罪所保护的法益。既然盗窃后的使用行为侵犯了新的法益,符合了不同于前行为的犯罪构成,对事后行为就存在单独评价的必要。
综上,我们的结论是,盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票并使用的,除构成盗窃罪、诈骗罪以外,还可能构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪等罪,应与盗窃罪、诈骗罪数罪并罚。
三、与共罚的事后行为相关的共犯问题
如上所述,事后行为在侵犯新的法益的情况下,通常不再作为共罚的事后行为看待,而是对事后行为另外进行
刑法评价,其他人参与这种事后行为的,作为承继的共犯当然构成犯罪。此外,在行为人没有侵犯新的法益,例如盗窃犯事后毁坏所盗物品的,这是典型的共罚的事后行为,行为人只构成盗窃罪,不另外构成故意毁坏财物罪。因为没有侵犯新的法益,但其他人帮助实施毁坏赃物行为的,对于其他人而言,无疑符合了故意毁坏财物罪的犯罪构成,应以故意毁坏财物罪定罪处罚。
争议较大的是,本犯教唆他人作伪证,伪造、毁灭自己(指本犯)刑事案件的证据,教唆他人藏匿自己(也是指本犯),或者教唆他人帮助转移、窝藏、销售赃物的,本犯是否构成伪证罪、帮助当事人毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、窝藏、转移、销售赃物罪的教唆犯?反过来,他人教唆本犯作案后逃匿,或者毁灭、伪造自己刑事案件的证据,或者窝赃、转移或者销售赃物的,是否构成窝藏罪、帮助当事人毁灭、伪造证据罪、窝藏、转移、销售赃物罪?产生争议,是因为无论是认为本犯的事后行为阻却违法性,还是阻却责任,还是不具有期待可能性,本犯都不是伪证罪、毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、赃物罪的主体。本犯亲自实施这些行为的固然不构成犯罪,但本犯教唆他人实施是否仍不构成犯罪呢?在本犯作为正犯(相当于我们所称的实行犯)不构成犯罪的情况下,他人的教唆行为在缺乏正犯构成犯罪的前提下,还能单独肯定教唆犯的成立吗?
首先有必要明确,
刑法不处罚本犯作虚假供述、伪造证据、藏匿自己、窝藏赃物等行为的根据何在?与此相关的问题是,伪证罪、伪造证据犯罪、窝藏罪、窝赃罪等的保护法益是什么?通常认为,之所以不处罚本犯自己作虚假供述的行为,是因为本犯与国家司法权进行对抗,是现代文明国家赋予被告人的本能的防御权。或者说,不能期待行为人不作虚假供述以保护自己,行为人实施虚假供述的行为不具有期待可能性。对于本犯作案后逃匿、窝赃、转移赃物或者毁灭、伪造自己刑事案件的证据,通常也是认为行为人不具有期待可能性。既然认为只是因为不存在期待可能性而不处罚的话,就有可能承认本犯的这些防御行为,具有违法性,只是阻却责任而已。不过,按照大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性的构成要件体系,若认为本犯不是上述犯罪的主体的话,就可能认为本犯实施的上述行为不具有构成要件符合性,若如此,即使按照最小限度从属性说(认为共犯成立的条件是正犯的行为只要具有构成要件符合性即可),在他人教唆本犯实施的情况下,就缺少正犯。根据普遍否定“没有正犯的共犯”的观点,在缺少正犯的情况下,就难以单独肯定共犯(教唆犯、帮助犯)的成立,除非法律将这些共犯行为正犯化,即明文规定这些行为的构成要件。这在后面还将详述。对于伪证罪、毁灭、伪造证据犯罪、窝藏罪的法益,通常认为是国家的司法作用,我们称之为国家司法机关的正常审判活动。对于赃物罪的保护法益,在日本有追求权说、综合说和违法状态维持说等主张。 无论采取哪种主张,本犯实施这些行为,都是侵犯了其本来的犯罪所不能评价的新的法益。例如,盗窃犯本来侵犯的是财产权法益,其后的窝藏、转移、销售赃物的行为,跟其他人实施这些行为都同样妨碍了被害人的物上追及权,考虑到赃物的物证价值,这些行为还都侵害了国家的司法作用。这也说明,对于妨碍司法犯罪而言,不处罚本犯的这些行为,不是因为其没有侵犯相关的法益,而是考虑到行为人没有期待可能性。下面分别对本犯教唆和教唆本犯两种情形进行分析。