最后,若一概认为“不可罚的事后行为”不可罚,则不利于对参与事后行为的共犯的处理。若认为盗窃犯事后毁坏赃物的行为属于“不可罚”的话,则帮助毁坏赃物的行为,就可能也不可罚了。若认为本犯(如实施杀人行为的人)事后毁灭、伪造自己刑事案件证据的行为属于“不可罚”的事后行为的话,则教唆、帮助毁灭证据的行为就可能也不可罚了。若认为本犯作案后藏匿自己的行为也属于“不可罚”的事后行为的话,则教唆、帮助本犯藏匿的则似乎也不可罚。这些结论未必妥当。若后所述,其他人参与本犯的事后行为,完全可能作为共犯(教唆犯、帮助犯)甚至正犯(实行犯)予以处罚。
综上,“不可罚的事后行为”这个称谓不够妥当。如日本学者所言,所谓不可罚的事后行为,究其实质不是不可罚,而是前行为已经对事后行为一并进行了评价,或者说前行为已经对事后行为做了包括的
刑法评价,行为人因为事前行为连同事后行为共同受到了处罚,因此,与其称“不可罚的事后行为”,还不如说“共罚的事后行为”更为妥切。 那么,如何判定事后行为已经被事前行为 “共罚”了呢?可以这样认为,原则上事后行为都已“共罚”,但在前行为因为已过追诉时效、行为人缺乏责任能力以及证据上难以证明等原因而不能定罪时,事后行为就是可罚的。仍需说明的是,
刑法理论普遍认为,在后行为侵犯了新的法益,而前行为不能对事后行为做包括的法益评价时,则事后行为原则上就是可罚的。 不过,是否作为共罚的事后行为进行评价,除看事后行为是否侵犯了新的法益,符合不同于前行为的新的犯罪构成外,还应看行为人实施事后行为是否具有期待可能性。不具有期待可能性的事后行为,即使侵犯了新的法益,常常也会作为共罚的事后行为对待,不再单独评价事后行为。下面就与共罚的事后行为有关的问题展开探讨。
二、具体罪名、条文的理解适用
下面用共罚的事后行为理论剖析一些典型罪名和具体条文:
(一)侵占后对侵占物进行毁坏或者出售的
刑法第
270条规定:对代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物进行侵占的,构成侵占罪。行为人侵占后如果对所侵占的财物又加以毁坏或者出售的,是定侵占罪,还是故意毁坏财物罪、销售赃物罪,抑或数罪并罚?
侵占后加以毁坏的不同于盗窃后加以毁坏的地方在于,侵占罪的法定刑轻于故意毁坏财物罪的法定刑,盗窃罪的法定刑则重于故意毁坏财物罪的法定刑,这样按照事前行为即侵占行为进行评价的话,对事前行为的处罚还能不能认为已经对事后行为进行了包括的
刑法评价就不无疑问。如果认为侵占行为和毁坏行为之间存在手段与目的的牵连关系,或者认为存在所谓重行为与轻行为之间的吸收关系的话,似乎都应该按照“从一重”处罚的原则,得出应以故意毁坏财物罪定罪的结论。但是,以故意毁坏财物罪论处未必合理。假如行为人在公园的长凳上捡拾到一个从表面上看甚是诱人的糖果,迫不及待地放到嘴里一尝为快,出乎意料的是味道并不怎么样,于是马上将其吐掉,若不考虑数额的因素,行为人如果觉得味道鲜美而吃下去的话,构成的是法定最高刑不过五年的侵占罪,相反,如果因为味道可憎而吐到河里,则可能构成法定最高刑为七年有期徒刑的故意毁坏财物罪。早知如此,行为人或许觉得味道不那么好也会勉强吞下去。是定侵占罪还是故意毁坏财物罪?日本学界对此也有分歧。侵占罪说认为,侵占后的毁坏行为是侵占罪的共罚的事后行为,无需单独对毁坏行为进行评价; 侵占罪的法定刑低于故意毁坏财物罪的法定刑,是因为侵占行为具有极大的诱惑性,故责任相对较轻; 如果以故意毁坏财物罪定罪处罚的话,则失去了
刑法对侵占罪设立较轻法定刑的意义,因此,虽然可以故意毁坏财物罪定罪,但也应在侵占罪的法定刑上限以内处刑。 反对的观点认为,重罪故意毁坏财物罪不能被轻罪侵占罪所吸收,应以故意毁坏财物罪定罪处罚。 笔者则认为,若以故意毁坏财物罪定罪会出现毁坏和持有两种情形下处刑的明显不均衡,并且以故意毁坏财物罪定罪只能在侵占罪的法定刑上限内处刑,有违罪刑法定原则,故应以侵占罪定罪处罚。或许有人认为:在只是侵占的情况下,被害人尚有追回原物的可能性,加以毁坏的,被害人就彻底丧失了追回原物的可能性,所以侵占后加以毁坏的情形比只是继续侵占的情形具有更大的法益侵害性。其实这种考虑方法在盗窃罪与故意毁坏财物罪的关系上也存在。理论上讲,故意毁坏财物罪的法益侵害性重于盗窃罪,因为它使被害人丧失了追回原物的可能性,但事实上,却没有哪一个国家不是将盗窃罪的法定刑规定得比故意毁坏财物罪的要高得多。究其原因就在于,盗窃罪的发案率远高于故意毁坏财物,形成盗窃罪的反对动机要比故意毁坏财物罪要难得多,也就是从一般预防的需要看,无疑应该对盗窃罪设置更高的法定刑。
在行为人侵占后出售赃物的,是定侵占罪,还是销售赃物罪?侵占罪的法定最高刑为五年有期徒刑,销售赃物罪的法定最高刑为七年有期徒刑。出于罪名之间处刑轻重协调性的考虑,笔者主张以侵占罪而不以销售赃物罪论处。但如前所述,在行为人实施盗窃行为时未达
刑法法定年龄不能定盗窃罪,但在销售赃物时已达刑事法定年龄,并不能绝对排除以赃物罪论处的可能性。我们认为,不能绝对排除本犯构成赃物犯罪的可能性。在前行为不能得到处罚的情况下,是完全可能以赃物罪追究行为人的刑事责任的。就侵占行为人出售侵占物而言,笔者倾向于按照上述侵占后毁坏的以侵占罪论处的同样的思路处理,只以侵占罪论处。这样处理的一个明显理由是,对于侵占行为人而言,不能期待其侵占后不出售所侵占的财物,侵占一台彩电看看世界杯还行,侵占十台彩电后同时摆在家里观看世界杯就不能说不是浪费。因此,对于行为人事后出售侵占物的行为不具有期待可能性,不对之进行处罚具有合理性。