（三）建设用地使用权的设立制度
现行
土地管理法规定，在土地上从事建设，原则上都要使用国有土地。
物权法第
一百三十七条、第
一百三十八条中规定，“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖、等公开竞价的方式出让。”“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”但根据
土地管理法和有关法律、行政法规的规定来看，划拨与出让都是有关行政机关履行行政管理职责的具体方式，在以订立合同方式从事的国有土地使权出让过程中，行政机关享有法律规定的优益权。按照大陆法系国家的传统行政法观点，如果行政机关对外订立合同的直接目的是公益的维持而非私益的需要，而且行政机关一方在合同订立和履行中享有法定的优益权，这些都是此类合同理应界定为行政合同而非民事合同的法理根据。同时，由于行政合同引起的争议属于行政争议，应当按照行政法律救济程序解决，才能及时抑制和排除行政机关在其中享有的法定优益权，从而更有利于保护相对人的合法权益。但是这些观念并未在
物权法中得到体现，现有规定没有明确建设用地使用权出让合同的性质，也没有明确出现争议时的具体解决途径，相反从
物权法第
一百三十八条明文将“解决争议的方法”作为合同当事人约定内容来看，间接体现了民法学者将建设用地使用权出让合同作为民事合同的主张（因为行政救济途径只能是法定而非约定的）。这使得行政合同制度的建立和发展变得更加困难，也在实践中使行政合同争议的相对人难以通过行政救济机制得到及时、有效的保护。
（四）公共利益范围的界定
“行政的第一个特质，就是它是为‘公益’”，“行政活动的根本目的也在于促进与实现公共利益，行政不可只为图纯粹的个人利益，而动用公币与公家人力”，8 可见，行政机关是公益的代表者和追求者，公共利益的考量是国家介入传统私法领域的根本原因 9。从法律的角度看，公共利益的追求既是政府权力存在的根据，也是行政法发展的基础。因此，如何界定公共利益，如何认识公共利益与个人私益的关系，并不是民法学者的专利，相反更应当由行政法学者予以透彻的阐述。物权立法中的公共利益争议，仅仅因为涉及到物权这种民事权利，行政法学者普遍置身事外，没有提出有力的意见和观点。虽然最终
物权法没有对公共利益的范围加以规定，但是立法机关将公共利益留待物权争议时交由司法机关在民事诉讼中加以具体解释的意图，仍然是把公共利益的阐述权交由民法而不是行政法来掌控，这在很大程度上使行政法失去了厘定公共利益内涵和外延的话语权，而这种话语权是行政法学界本来就应当具有的。
