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司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论

这种“一致同意”并非空穴来风,它有着深厚的司法实践渊源。在独立战争时期,十三个殖民地就先后制订并实施“State Constitution”。这些邦宪法均力求司法独立,保证法官不被任意撤职或遭受降低薪俸的压力。杰斐逊在宣告殖民地“独立”的《独立宣言》中列举了英王的种种暴行,其一就是他(英王)妨碍殖民地的司法独立,控制法官任期,随意改变法官薪水,使法官依附于他个人意志。其原文如下:He has made judges dependent on his will alone, for the tenure of their offices, and the amount and payment of their salaries.
即是由人民或国会选举还有由行政官(总统)任命,后来的方案是折中,行政官提名,国会参议院批准。
格里第一个发言怀疑是否有必要给予司法部门参与立法复审,同邦(马萨诸塞)代表鲁弗斯·金(Rufus King)随即附议响应,但支持法官享有事前司法审查权的代表们,这天并没有和他们展开辩论,参见(美)麦迪逊,前引书,第53页以下。
参见(美)麦迪逊,前引书,第62页。
弗吉尼亚方案第八项第一个分句规定“应由行政官和全国司法部门适当数量的成员,组成一个复决会议,授权复审全国议会尚未实施的每项法案,和各邦议会的每项立法,具有最后的否定权”。此弗吉尼亚方案是弗吉尼亚代表麦迪逊在综合参考多邦宪法(州宪)基础上起草的,在制宪会议上它成了制宪代表们辩论之基础文本,亦是最后通过的联邦宪法最重要的蓝本。制宪会议上先后提出了多个讨论方案,如南卡罗纳代表查尔斯·平克尼(Charles Pinkney)提交的“平克尼方案(The Pinkney Plan)”、纽约代表汉密尔顿提出的“汉密尔顿方案(The Hamilton Plan)”等,但这些方案均将否决议会立法的权力单独赋予行政官,而没有规定司法部门参与否决,这是它们与弗吉尼亚方案最大差别之一。相关资料介绍参见(美)麦迪逊,前引书,第17、19、20、804、815页。
参见(美)麦迪逊,前引书,第54页。
(美)麦迪逊,前引书,第356页。
(美)西尔维亚·斯诺维斯,前引书,第37页。
司法权是一种政治权力吗?孟德斯鸠对此予以否定,他在阐述三权分立思想时曾说:“在上述三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。”(<法>孟德斯鸠:《论法的精神》<上册>,张雁深译,商务印书馆1961年版,第160页)施米特亦曾分析说:“司法要受法律拘束,就连在裁决涉及法律的有效性的疑难案件时也并未离开纯粹的规范性;它仅仅起钳制的作用,并不下达任何命令。司法不是一种‘权力’,在这一点上不同于其他权力。”因此“如果说民主制本质上是政治形式,司法就正好相反,本质上是非政治的,因为它受普通法律约束”,“法官以其法官身份所做的一切均受规范制约,有别于政治的存在性”。(<德>施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第208、294、295页)有关司法权性质的探讨可参见拙稿:《试论司法权在何种意义上不存在》,待刊。然而,司法的违宪审查在很大程度上对此是一种挑战与突破,支持派所主张的事前的司法审查就走得更远。托克维尔在阐述美国的司法审查时说:“美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样,但他们被授予巨大的政治权力。”(<法>托克维尔:《论美国的民主》<上册>,董果良译,商务印书馆1988年版,第111页)也就是说违宪审查意义上的司法审查已使司法权在一定程度上政治化了,所幸它“并不违反法治国的权力分立原则,因为这里并没有发生真正意义上的‘干预’”(<德>施米特,前引书,第208页)。但勿庸置疑的是,支持派在制宪会议上所力主的法官的事前司法审查绝对属于一种公然的对立法权的干预,这将导致司法完全政治化,彻底“解体”权力分立理念,其危险性被反对派所洞察,影响深远的有关司法审查的辩论由此产生。(按:以上引文加粗系笔者所为以示强调)
(美)小詹姆斯·R·斯托纳,前引书,第331页。
(美)约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第221页。
反对派在制宪会议上能起到重大作用,皆源于制宪会议最初确立的平等的开会规则,对此问题的探讨可参见肖滨:《在辩论中选择宪法规则——美国制宪会议为什么能成功》,《南方周末》2006年4月6日。
参见(美)麦迪逊,前引书,第54、388页。
参见(美)麦迪逊,前引书,第531页。
(美)麦迪逊,前引书,第390页。
参见(美)麦迪逊,前引书,第393页。


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