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司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论

  汉密尔顿在制宪会议上发言时以及在书面提交的汉密尔顿方案里,既未提及司法参与立法复审又未谈到法官解释宪法进行违宪审查。但他在制宪会议后不久发表的“联邦党人第七十八篇”却是阐述法官解释宪法这一重要立宪主义原理的经典文献。他说:“宪法除其他原因外,有意使法院成为人民与立法机关的中间机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是,亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[50]
  从以上制宪代表们对法官解释宪法权力的阐述(反对派)、认可(支持派)及论证(汉密尔顿)来看,美国宪法的父亲们——借用马克斯·法兰德(Max Farrand)的书名The Fathers of the Constitution——在谁来解释宪法这个涉及立宪主义生命活力的关键问题上其意志是明晰清楚的,那就是唯有法官才是合理正当的宪法解释者。从这个意义上说,在后来的司法实践中慢慢确立起来的法官解释宪法原则,深具原旨主义(originalism)意义上的合宪性,其最大的合法性就在于它是渊源于制宪者原意(original intent)。
  五、结 语
  美国制宪会议在人类立宪里程中最伟大的贡献,就在于它以一部确定的宪法(a fixed constitution)将政府权力分立于不同的政府部门,并使这些权力部门能够相互制约以达到权力平衡,从而避免了任何部门具有无限权力(unlimited power)之可能。制宪会议的杰作——美国联邦宪法,在立宪理念上超越了洛克(John Locke)的议会立法至上思想与孟德斯鸠(Montesquieu)的三权分立理论,在立宪技艺上建立起权力制衡机制(checks and balances),确立了人民至上、宪法至上观念。[51]
  制宪会议上有关司法审查的辩论,对于此立宪理念与技艺之形成及成熟贡献甚巨。透过以上的分析,我们不难知道,如果没有反对派坚守司法不得参与、干预立法政治这条权力分立之底线,那按照支持派设计的政制架构方案所建立起来的权力制衡机制很可能是以权力的不正当联合开始、以行政和司法暴政或司法专制告终,人民至上、宪法至上根本就无从谈起。反对派并不反对违宪审查意义上的司法审查,他们只是不同意将司法部门的司法审查制衡权赤裸裸地政治化、全能化——参与对立法的全面审查。制宪会议上,他们力荐可欲的法官解释宪法、宣布违宪的法律无效这种具有北美经验传统意义的司法审查制衡模式。为避免法官解释宪法的制衡之权膨胀、变质成无限制之权,他们主张——借用拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)的表达——宪法应将“法官从所有国家权力影响中解脱出来”。[52]却伯(Laurence H. Tribe)教授曾在Constitutional Choices(《宪法选择》)一书中指出:“最高法院对部门之间侵权威胁的警惕已在必要时导致宪政的形式主义对政治的不确定性的胜利。”[53]毫无疑问,这种胜利是以法院恪守司法审查仅仅囿于有限的违宪审查而不是普遍的、全面的事前对立法实施审查为基础前提。而此基础前提能为联邦宪法所固守,这在很大程度上应归因于制宪会议上有关司法审查的辩论,尤其应归功于反对派对誓死抵制支持派的将司法审查之制衡技艺彻底政治化、全能化这种极端政治功利主义的立宪方法与谋略。“一切权力在本质上都是有条件的”[54],任何权力都应是有限而又独立的,制宪会议有关司法审查的辩论的思想菁华充分反映了这一人类历史经验的总结。
  
【注释】* 业师林来梵教授阅读了本文初稿,并提出了许多建设性的修订意见,笔者受益匪浅,特此鸣谢。当然,文责自负。博士生同学岑剑梅、熊静波、张立程在资料收集方面,对本文的写作贡献良多,一并致谢。
刘练军,杭州师范大学法学院讲师,法学博士。

苏力先生在研究该案的著名论文中曾指出:“为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然”(按:加粗系引者为醒目所为),参见氏著:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年版,第91页。


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