但是,近年来反对通说的声音越来越强大。很多学者不满足于在刑罚裁量阶段考虑被害人因素,而是在
刑法教义学上,以“被害人共同负责”的想法来限缩诈骗罪的构成要件。所谓“被害人教义学”的思路来自于犯罪学中对被害人学的研究成果:在互动式的犯罪类型中,被害人的行为对行为人影响非常大。受此启发,一些学者认为,可以用所谓的“被害人教义学”来解释构成要件,在具体个案中判断
刑法保护是否有必要。因为
刑法对于利益侵害,仅仅具有最后发动的补充性功能,当使用
刑法之外的手段或者较轻微的手段无法同样地保护法益时,该法益才具有
刑法的应保护性。因此,
刑法是否提供保护,应该取决于法益持有者的应保护性与需保护性。从
刑法的最后手段原则来看,如果被害人能够自己保护自己,
刑法就不适合再提供保护。[23]
由此可见,“被害人教义学”是将犯罪学上对被害人行为的研究成果用来限缩解释构成要件,其中主要应用于对诈骗罪的解释。随着这种理论思潮的深入和多元,在诈骗罪的问题上,主要发展出两个方向:一是被害人的怀疑是否属于“陷入错误”;二是要排除简单、拙劣的欺骗行为。
就第一个方向,阿梅隆(Amelung)认为,在诈骗的场合,如果客观上存在足以令人怀疑的事实,被害人主观上也确实产生了怀疑,却仍然交付财物,便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护,在评价上属于涉及风险的投机行为,缺乏
刑法保护的必要性,故不符合陷入错误的要件。[24]诈骗罪中的“错误”概念的目的,是要实现
刑法法益保护的补充性原则。被害人处分财产前,具有比使用
刑法更轻微的方式保护财产的可能性,例如询问查明、要求担保甚至放弃交易。因此,阿梅隆认为,对于那些有“具体根据”的怀疑,应该被排除在错误概念之外。所谓的“具体根据”,包括事实陈述前后矛盾或行为人的特殊人格特质如爱说谎等。[25]在这些场合下,被害人并不是行为人的工具,而是可以被期待去谨慎交易并采取自我保护的措施,有能力使自己免于受害,此时再用
刑法对被害人进行保护就是没有必要的。布莱(Blei)原则上同意阿梅隆的看法,认为欺骗行为如果无法使相对人产生确信,而只让他产生怀疑的话,就不应被诈骗罪惩罚。但是,布莱不同意由对“错误”进行解释的角度来引申出这样的结论,而是从否定怀疑与财产处分之间的因果关系的角度来论述。如果对行为人陈述事项的怀疑让财产处分者有机会保护自己免于损害的话,就欠缺构成要件的因果关系。[26]
被害人教义学的第二个思路方向,是认为对于简单、拙劣、容易识破的欺诈行为,应该排除在诈骗罪的构成要件范围之外。例如,瑙克(Naucke)认为,以往的通说之所以不区分不同欺骗行为的程度,是为了要保护交易中的无助者、法律事务往来中的无经验者和容易被骗者,但是这样一来,
刑法就要承担起全面性地培训法律行为交往能力的任务,而这对于
刑法而言,是一项过于奢侈的工作。因此,
刑法不可能提供给愚笨者和缺乏生活经验者任何帮助,而是应该让他们有机会去自我训练自己的决断能力,
刑法并不是用来训练智力和弥补安全感的工具。[27]这种观点的实质就是,如果人们去信任那些明显拙劣和虚假的骗术,那么
刑法就没有保护这种信任的必要;只有那些复杂、不容易被发现的欺骗行为,才具有可罚性。
按照诈骗罪中的被害人教义学,再来观察华南虎照案,会有一些新的启发。
首先,从假虎照的欺骗程度来看,不能认为这是一种“简单、拙劣”的骗术,亦不能由此得出林业厅官员被骗活该所以不应保护的结论。尽管网上有很多网友认为,周正龙的照片为假是显而易见的,是非常容易识破的,但是中立、客观地看,在整个事件发展过程中,“打虎派”和“挺虎派”展开了针锋相对的辩论,辩论过程中双方都显示了各自有利的证据。美国《科学》杂志发表虎照真假之争的报道,采取了一种谨慎地客观报道的方式,对虎照究竟是真是假没有发表意见;挺虎派阵营里有多位专家坚持虎照为真;即使在立场上倾向虎照为假的一些专家,也认为照片造假技术非常高超,很难识破。另外,即使周正龙提供的虎照为假,但是时间长达近一年的激烈争论,仍有这么多官员坚持虎照为真,也从一个侧面说明所谓“简单、拙劣、非常容易识破”之说只是打虎派在修辞上的一种情绪化表达。
但是,诈术欺骗性程度高低是一回事,是否对此进行过认真鉴别则是另一回事。对虎照真假进行如此细致的对质,这主要是发生在公布虎照并奖励周正龙之后的事情。事实上,从周正龙声称拍到虎照的时间(10月3日)到陕西省林业厅召开新闻发布会宣布发现华南虎并奖励周的时间,不过间隔9天,在这短短的9天里,“镇坪县林业局没有去现场勘验核实,虚拟了勘验报告;省林业厅信息宣传中心主任仅仅凭借个人摄影经验,简单查看虎照,就草率认定虎照真实;省林业厅副厅长朱巨龙在听取汇报后,就直接认定虎照为真,并同意召开发布会和奖励周正龙2万元。”[28]在2008年6月29日陕西省政府召开的新闻发布会上,新闻发言人徐春华批评说,“省林业厅在没有派员进行实地调查、也没有进行严格科学鉴定的情况下,宣布镇坪县发现野生华南虎,公布了周正龙提供的两张华南虎照片,引起了公众和媒体的广泛质疑和批评。”[29]由此可见,陕西省林业厅在向周正龙颁发2万元之前,并没有尽到应尽的严格审查义务。