现在再回过头来看华南虎照的案件。判断周的欺诈行为是否构成既遂,除了其是否取得奖金外,关键还要看能否将林业厅官员交付奖金的结果归责于周正龙的欺诈行为。按照一般的“想当然耳”的思维,林业厅官员之所以交付财物,是因为受到周正龙诈术的误导而陷入错误,误假虎照为真虎照,以为周正龙真的拍到了华南虎,因而支付了2万元的奖金。如果这样的话,那么受骗者基于错误而处分财物,因果关系和客观归责都是成立的,周取得财物当然构成既遂。不过,这只是一种“想当然”,华南虎照案件并没有这么简单,法官在判断的时候必须充分考虑到该案复杂的社会背景,不能想当然地只考虑周的行为本身,必须同样充分地观察扮演受骗者角色的林业厅官员的心理活动。
消失21年、全球不到20只、已经频临灭绝的华南虎再次现身,究竟意味着什么?正如很多媒体已经披露的那样,是否真的发现了华南虎,牵扯到陕西省林业系统和各级政府的多方利益。对于镇坪县林业局来说,“林业系统资金缺乏,很多工作难以开展,比如巡查的设备、补贴难以到位导致这项工作难以执行,保护工作大打折扣。这让林业官员们很无奈,而一旦镇坪县重新发现华南虎,镇坪申请华南虎保护区成功,从前的问题都迎刃而解。”对镇坪县政府来说,发现华南虎就意味着作为全国贫困县的镇坪县从此有了最优质的旅游资源,自从周正龙声称拍到华南虎照片后,镇坪县县长在7月18日的《安康日报》上发表文章《虎啸镇坪》,写道,“在镇坪尽快建立野生华南虎自然保护区,是我们的迫切期待。”而迫切期待建立国家级自然保护区,不仅是镇坪县林业局、镇坪县政府的心愿,更是陕西省林业厅的心愿。[17]总之,华南虎照片的背后,是一系列的利益链条。“对周正龙来说,是一夜成为百万富翁的致富梦想;对镇坪县来说,是最好的名片,‘闻华南虎啸’已经上了巨幅广告牌;对陕西省来说,是生态保护成就的最重要体现;而对国家来说,标志着这种仅产于中国的动物还未灭绝。”[18]另一方面,大部分媒体和网友质疑的是,为什么一张可以轻易识破的假照片会把这么多陕西省官员欺骗?“为什么周正龙可以如此轻易地凭假照蒙混过关,并获得奖状和奖金呢?”[19]华南虎照在网上流传后,经过各方技术鉴定和辩论,虎照为假的声音已经成为压倒性的意见,尤其在2007年11月16日,有网友在天涯上公布了老虎年画之后,打虎派更是欢呼打虎成功,但是即使到那时候,陕西省林业厅官员仍然坚持虎照为真。
这一切,很自然让人们有理由怀疑:陕西省各级官员是否真的被假照片所欺骗?有没有可能是在利益的驱动下,明知照片为假也不说破,而是“难得糊涂”,假装陷入错误,暗暗希望假虎照能一路蒙混过关,最终为镇坪县和陕西省赢得国家自然保护区的巨大资源?与这种巨大资源相比,假装受骗发给周正龙的2万元奖金当然只是小儿科了。
本文承认,这种一种推测可能会有“诛心之论”的嫌疑;但它并不是空穴来风、毫无道理的。当然,一切推测最终都必须用证据说话,本文只是意在提醒,法官应该全面地考虑各种可能,如果连这种明显可能的推测也不予考虑,那么只能说明还未在进入证据检验阶段之前,法官已经是在选择性司法了。既然身为农民的周正龙有可能为了2万元奖金造假,那么身为国家工作人员的各级官员也完全可能为了更大的利益容忍造假。法律面前人人平等,法官在审理案件时,必须同样地对待每一个有可能影响定罪量刑的细节,不论它是周正龙的诈术方法,还是存在于各级官员的心理活动。在华南虎照案中,周正龙通过老虎年画造假的行为,意味着周已经着手实施欺诈行为;但是,周正龙得到2万元奖金,并不能就充分地说明诈骗罪已经既遂。那种“周主观上有诈骗的故意,客观上也获取了想要诈骗的财物,因而成立诈骗罪既遂”的说法,过于表面化和粗糙了,是经不起推敲的。
综上,要想认定周正龙最终成立诈骗既遂,除了具备诈骗行为和结果外,法官还必须审察,陕西省相关官员是否真的“陷入了错误”?周正龙获得的2万元与其所实施的诈术之间是否有反常、偏离的因果历程?林业厅的财产损失是否是由周正龙所制造的风险导致的?如果审查的结果是,相关官员明知为假却不说破,而是为了更大利益,假装被骗而颁发奖金时,就意味着相关官员并没有“陷入错误”,也就不能将财产损失的结果归责于周正龙。在这种情况下,周的行为只能成立诈骗未遂。
四、若官员半信半疑但基于投机心理颁奖,周正龙也应定诈骗未遂
当陕西省官员完全没有陷入错误,而是明知为假仍然发放奖金时,周正龙的行为只成立诈骗未遂;但更有可能出现的情况是,虎照是真是假,陕西省官员内心其实是存在疑惑的,或者说,是在半信半疑的情况下,承认虎照为真,并颁发了2万元奖金。在这种情况下,受骗者的心理状态是否属于“陷入错误”?
这是近年来
刑法理论上一个争议非常大的问题。按照传统的观点,受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时,原则上并不妨碍陷入认识错误的认定。德国文献上的多数见解都认为,在构成要件层面考量被害人是否有共同过错的问题是没有必要的。不仅在受骗者完全相信行为人所陈述的事实时,存在诈骗罪所要求的错误;甚至在受骗者已经有些许怀疑,但是仍处分财产时,也是如此。因为重要的不是受骗者有没有足够的注意,而是事实上就发生了这样的侵害事实。就算受骗者非常极端地容易相信他人甚至有过失时,欺骗行为与陷入错误之间的因果脉络也不会中断。[20]至于受骗者对行为人陈述事项半信半疑或其本身具有轻信的性格,这些情况只能透过个案,在刑罚裁量时妥善考虑行为人犯罪的能量或通过停止刑事程序的可能性来解决。[21]德国法院实务见解也认为,这些情况只是在刑罚裁量的部分具有重要性,“如果由于他人的漫不经心、疏忽的行为,而使得被告的行为变得比较容易成功的话,就可以推断出被告对于犯罪行为所必要投入的及事实上所投入的犯罪能量较低,因此需要考虑减轻刑罚。”[22]