一个人应从其劳动中获取利润是洛克理论的基础, 并盛行于财产法中。这种理论允许美国发明家决定哪些土著人没有在这些土地上劳动。因为与自然界的和谐, 使得他们丧失了获得财产的权利。尽管Locke 当时不懂知识产权法也没有专利权的意识, 但是他仍然创立了这一理论。通常用在某物掺入劳动, 那么他对该物享有权利, 这用以说明和解释知识产权的正当性与合理性, 所以作为原创者的土著人被忽视了, 因为知识产权法体现的是西方人的价值观。
土著人已经发现了这些植物品种并找到了它们的药用价值, 还栽培它们供自己使用。然而, 这些资源并不被认为是符合西方标准的, 是因为土著人并没有从这些资源中发掘利润。对于西方制药企业来说, 他们漠视土著人的劳动, 而宣称这些文化资源属于他们, 这实际是一种双重标准。
第三, 实用性标准。要受到专利权法保护所要达到的又一标准是: 发明创造至少要具有一定的实用性。这一标准建立的基础是美国宪法第8 章第1 条, 它规定国会有权促进科学进步和技术发展, 保障作者和发明人在一定时期内对自己的作品享有权利。[9]美国专利权法规定即使是十分细微的发明或在某一项发明之下的成果的实用性都能通过检测, 这表明其实用性要求易得到满足。排斥非实用性的技术不享有专利, 来作为否定专利保护的非法或不道德的根据。然而在国际法中实用性要求更严格且要求必须能带来利润。土著人的制药方法和宗教庆典通常是不会带来利润的。
土著人很难达到专利权法规定的标准。第一, 土著人很难符合这种新规定的标准, 因为整个部落都拥有这些文化资源, 使得他们作为首创者的身份就很难被认可。[10]第二, 土著人不符合“非显而易见性”标准, 因为传统的种植经验被认为是不科学的, 因为它主要通过口头方式来传授的, 并且这些经验通常不会被记录下来, 而所谓的“科学的”提取基因的方法则会受到专利权法保护。当一家制药公司“科学地”确定了某种植物的成分, 那么这家公司便成了发明者。即使土著人已经向该公司提供了关于植物的产地、栽培方法以及他们使用该植物的目的。这使西方的科学研究比土著人的文化显得更重要, 超过其价值。第三, 土著人无法达到国际法所规定的实用性要求, 因为他们不会从利用生物和传统知识中获取利润。
另外, 土著人不会运用法律和经济的手段来保护他们的文化资源不受非法的生物海盗的侵害。在美国申请实用新型需要380 美元, 而申请专利则需要605 美元。申请程序的每一步都需要一种特殊的顺序而且每一步都有大量的时间期限, 任何一步出错都要受到经济上的惩罚。
二、知识产权的国际公约的保护实践
11《与贸易有关的知识产权协定》( TRIPS)
由于全球化趋势的加深, 许多国家都在力图增进国家间的贸易。其中, 最为完备的关于知识产品的多边国际公约是于1995 年1 月1 日生效的TRIPS 协定。在TRIPS 协定中, 还包括植物新品种权。TRIPS 协定的主要目的是为了鼓励贸易和保护财产。“TRIPS 协定的目的是重视促进有效和适当的知识产权保护, 减少国际贸易障碍, 明确知识产权的范围和程序来消除知识产权在合法交易的障碍”。[11]该协定要求其成员国要遵守条约的规定。
TRIPS 协定要求每一个会员国要遵守WTO 的主要公约(即《巴黎公约》和《伯尔尼公约》)所规定的主要义务。同一般的
专利法一样, TRIPS 协定加强了私权利, 使其高于社会共有, 并且在发展国家和土著地区的共有方面设置了限制。TRIPS 协定表明“知识产权是一种私权利”,[12]显然, 它排斥了当前存在于土著部落中的共有知识作为私有的知识产权来保护。