综上,通过对理论基础和现实基础的考察,使我们确信行政诉讼中引入调解制度,既不违背行政权的性质,也符合现代行政法的价值理念。
三、行政诉讼中调解制度的适用——以运行模式和适用原则为视点
(一)行政诉讼中调解制度的运行模式——调解和ADR并行
民事诉讼与行政诉讼的不同决定了两个诉讼中调解含义和具体做法的不同。在行政诉讼中引入调解制度应充分考虑到行政诉讼的特殊性,不能照搬照抄民事诉讼调解模式。在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天,诉讼不应是解决争议的唯一渠道,而应是实现公正审理的最终途径。争议的多样化发展,要求我们构建涵盖多种选择的争议解决方式,而ADR就是一种可以广泛适用于解决争议的纯粹自愿的程序。ADR(Alternative Dispute Resolufion)意指替代性纠纷解决方法,是一切诉讼外纠纷解决方法的总称,[18]具有意思自治、非正式性、灵活性、非强制性等特点。ADR作为争议解决方式,主要是相对于诉讼而言的,其许多优点恰恰能弥补诉讼的种种不足。作为争议解决的新生事物,ADR自愿、非对抗的特性与中国传统的儒家“和为贵”的精神相契合,因此,笔者认为,可将 ADR援入法院,在庭审之前,实行ADR自行协商。当然,由于行政诉讼双方当事人地位的不平等,以ADR为主的自行协商方式达成的和解协议,法院仍应对其合法性进行审查。庭审时,可将诉讼调解作为一项诉讼权利宣告当事人。庭审结束后至宣判前,由于此时案件的基本情况已明了,权利义务关系已明确,可参照民事诉讼调解,实行“本土资源”的调解,即由当事人自主选择、由法官主持的庭中调解,从而建立起以“本土资源”调解为主,以ADR自行协商为辅的调解与ADR并行、符合中国国情、具有行政诉讼特色的行政诉讼调解机制,既能使行政诉讼判解纠纷的诉讼目的得以更好实现,又有利于和谐社会的构建。
(二)行政诉讼中调解制度的适用原则
1、有限调解原则。行政诉讼调解制度是一种完全不同于民事诉讼调解制度的全新类型的调解制度。从法律赋予行政机关的权力看,行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可适用调解,依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职权,不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。因此,行政诉讼中引入调解制度,并不等于说能像民事诉讼那样进行完全调解,而只能实行有限调解。笔者认为,行政诉讼调解除适用于行政侵权赔偿外,仅可适用于以下案件:
(1)涉及行政自由裁量权案件。行政自由裁量权的存在意味着行政机关能在法律、法规规定的范围和幅度内自由选择多种处理方式的处置权力的存在,这种选择就是一个依法适用法律的过程,如未超出自由裁量的范畴,应当说行政机关所选择的每种方式都是合法的,只不过对行政相对人而言,在这些合法的选择中存在着是否最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。《
行政诉讼法》第
五条规定,人民法院审理行政案件对被诉行政行为是否合法进行审查。也就是说人民法院只能对行政行为的合法性进行审查,而不能对行政行为的合理性进行审查。据此,对合法但不合理的行政行为法院只能判决维持,而法院一旦判决,行政机关必须执行,这样势必对社会产生负面效应。引入调解机制后,行政机关可在法院主持下改变不合理的行政行为,使新作出的行政行为更趋科学、合理,既使双方的对立情绪得以缓和,也不影响行政机关的权威。因此,人民法院对涉及行政自由裁量权案件进行调解,不仅能保护行政相对人的合法权益,也能达到监督行政机关依法行政的目的。