（2）“公权不可处分”理论的缺失。“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利的基本规则。”[6]“行政行为未遵循法定权限，法定实现规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。”[7]据此，传统理论认为调解制度的确立，即意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这不仅处分了行政权，也是对法治原则的违反。其实不然，虽然调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力的基础上，但行政权力并非都是不可处分，且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦非不可调和。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种处分权，这种处分权无非受到一定限制而已。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了争取与行政相对人的调解，可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。在行政过程中，行政机关只要不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能引入调解制度的一个理论基础。
2、域外行政诉讼和解制度的存在
一项全新的制度要想获得适应性和生命力，外在的运作环境甚为重要。行政诉讼中适用和解，是一个国际惯例。综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼和解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以和解。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度都表现出了前所未有的热情。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行和解。《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”[8]据统计，20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件是以调解方式解决的。[9]我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的理解与德国较为一致，其在新的《
行政诉讼法》中也用10个条文（从第
219条到第
228条）规定了行政诉讼和解制度，第
219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”[10]学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持首肯态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”[11]。尽管这些法律均未以“调解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意义上，甚至可以说它们（和解与调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。”[12]他山之石，可以攻玉，这些国家和地区法律中行政诉讼和解制度的存在对我国行政诉讼引入调解制度具有直接的参考和借鉴价值。
