当然，仅从撤诉案件的表征上看，无法看出原告撤诉的真正动因，也无法看出合议庭对撤诉案件的司法审查过程，但经过调查，发现不外乎三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚决定正确，因而主动申请撤诉的；二是诉讼过程中，被告主动撤销或变更其原作出的具体行政行为，原告同意并自愿申请撤诉。这两种撤诉均未受外力影响，系正常撤诉。三是非正常撤诉，并非原告心甘情愿，而是行政机关采取威胁、恫吓、压制或对原告行使诉权设置障碍等手段迫使原告撤诉或法院审判人员发现具体行政行为违法，为照顾行政机关面子，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉。显然，高比率撤诉的背后隐藏着许多规避司法审查而又能自圆其说的做法。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政诉讼案件却大行其道地通过“案外和解”以撤诉方式结案，且颇受原、被告与法院的青睐和接受，行政诉讼理论遭遇司法实践的此等尴尬，立法被如此虚置，这究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？调解结案的现实需求，岂是一个法条所能禁得了的。面对行政诉讼案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，倒不如名正言顺地从立法和制度上加以规范，以消弭目前理论与实践脱节所生之尴尬。因此，行政诉讼中引入调解制度已势在必行，法律不应对此再持漠然或否定态度。
二、行政诉讼中调解制度的引入——从理论基础和现实基础来考察
（一）行政诉讼中引入调解制度的理论基础
“法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。”[2]为此，我们在分析行政诉讼中能否引入调解制度这个问题时，也可从调解制度生成的内在机理和其运作的外在环境两个方面进行探讨。
1、行政诉讼中调解制度生成的内在机理
（1）行政自由裁量权的存在。行政自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以依据事实，凭自己的判断，在职权范围内，作出适当行为的权力。[3]由于法律、法规不可能对某种具体行政行为的内容、方式、程序等作出非常详尽、具体、明确的规定，所以，立法中存在大量的不确定法律术语，如“情节严重”、“情节较重”、“适当”、“必要”等，这就使行政主体在法定职权范围内普遍拥有较大的自由裁量权。对某一违法行为的处置，往往有多个罚种和弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据具体情况自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的裁量权营造了宽松的环境。如《
食品卫生法》第
39条规定的行政罚款幅度为“处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。”在现代行政管理活动中，我们不得不认可行政主体拥有广泛自由裁量权的必要性，否则就不利于行政职能的有效发挥和公平与效率原则的全面实施。但自由裁量不等于可以任意枉为。自由裁量行为要遵守两条规则：一是不得超越自由裁量权的范围，二是在权限范围内必须处置适当、合理。[4]严格的羁束行政行为，既受实体规范的约束，又受程序规则的约束，不存在裁量的余地。[5]但随着社会的变迁，严格的羁束性法律规定日渐减少，裁量行政行为规定比重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分。行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就使调解制度的引入成为可能。
