由此,我们可以看出,“市民社会”的概念中核心之一便是秩序、公平和个人自由,这是与西方法律传统相一致的,也是与中国现代的国家法相一致的,其原因显而易见,我国现阶段的国家法绝大部分内容是通过学习西方,通过法律移植这种方式得来的。中国乡土社会,即存在于远离城市的农村,具有宗族性、稳定性和封闭性的特点的社会形态,与西方市民社会的基本理念、目的、存在价值是根本不同的。因此,不难看出,将“国家法与民间法双向调试”的论述转化为国家与社会的论述是不太恰当的。
但是,笔者并非不同意应该在国家之外形成一种类似于市民社会的力量,中国法治现代化的法中的价值也是与西方法律传统的秩序、公平和个人自由相一致的,因此,有必要在社会中形成这一种观念,形成一个多元的社会结构,避免国家与社会合一的弊端。但是,应该清楚的是,这是如何推进中国法治现代化,换句话说,是如何推进西方式的法治社会的建设。从民间法中,至少是现阶段,是很难找到这些西方法治传统中的精神的,因为,民间法毕竟是土生土长的,想要它的观念一定与西方法治中的观念相同,未免显得不太现实。
三、解释:民间法的作为
认识解了民间法之后,在“民间法有什么作为”一部分,《民间法》着重探讨了民间法在现代社会中发挥的作用。
对于民间法在法治现代化过程中的作用与反思,田成有大致分析了中国本土文化的优势、一味吸收西方法律的问题及中国挖掘民间法资源的原因,指出,中国现在的立法中对于民俗缺乏足够的重视,往往忽视了传统法文化和西方法文化的差异,而中国的法治应该走本土法治化的道路,充分运用中国丰富的法律文化资源和民间资源。限于篇幅,不再详述。
而对于民间法在乡土社会中的实践和运用,田成有主要从宗族制、基层法院的实践以及村规民约的角度来讲的。笔者认为,《民间法》选取的这三个观察的对象是十分恰当的。中国乡土社会中的民间法形式多样,有的也许只体现于人们之间普通的交往当中,而没有固定的形式加以记载或表现,但宗族制、基层法院的实践以及村规民约作为民间法的表现形式或体现方式,却集中反映了民间法的特征和运作方式。同时,通过对这三种典型的民间法的存在形式的观察和分析,更能体现出国家法对民间法的影响,反映出民间法在国家法不断向基层渗透、适用范围不断扩张的环境下究竟有何作为。
宗族制在中国历史上一直发挥着巨大的作用,不但在村民的思想中先有家法,后有国法,国家更是给予了宗族制一定的支持,即使没有明文规定,但至少也对宗族内部的一些做法采取了默许的态度。但在现代社会,由特殊的血缘和地缘关系形成的宗族制中的一些做法、规定,却不可避免的与国家法产生了冲突。当国家法与宗族观念一致时,就会促进国家法在乡土社会的普及,相反,当其与宗族观念相悖时,则可能使国家法在乡土社会中无法推行,例如税收,计划生育等工作,往往需要依靠宗族的支持。此处,需要指出的一点是,作者在用大量的笔墨来描述宗族组织、宗族势力,却较少的提到宗族内部的规范,但是宗族的行为虽然可以从一定程度上反映出宗族规范、宗族法,但其毕竟不等于宗族规范、宗族法,因此,不能作为民间法的一种表现形式,如果作者在此进一步详细介绍宗族中的规范,会使《民间法》显得更完善。
对于村规民约,田成有主要采取了“实证性”的分析,通过介绍村规民约的实际情况,衍化变迁以及特征走向,勾画出了村规民约与国家法或统一或背离的情况。由此,可以看出,宗族也好,村规也罢,仍然需要国家的引导。
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