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民间法的过去、现状与未来——评《乡土社会中的民间法》

  其二,关于古代农民“民主、平等”以及法律意识和法治观念的问题,《民间法》认为农民此种法律意识和法治观念的缺乏是国家法与民间法疏离的原因之一。但是,我们应该注意,《民间法》在此处讨论的是中国历史范畴内的民间法,同时本书在这一部分之前的论述也都是关于中国古代国家法的问题,地域范围限定在中国,在此却提出西方现代法治及市民社会的“平等、契约”等各种观念,这是不太合适的。任何观念的产生都需要有一定的社会环境,在中国传统社会之中,几乎是没有产生这些观念的土壤的,不仅民间法中没有这些观念,国家法中同样不包含这些观念。因此,即使中国历史上农民有这些平等、契约观念的话,恐怕也无法与国家法“亲近”。众所周知,历史上,中国的国家法之中所规定的并不是关于平等、契约,也不是人民维护其权利的工具,其目的在于是维护地主利益及其统治,更注重于维护良好的社会秩序,农民有了西方市民社会的平等、契约观念,又如何与中国古代封建法律“不疏离”呢?
  其三,是在“从国家与社会关系的角度审视民间法”中反映出的“社会”与民间法的问题。《民间法》提出,应减少国家对经济等领域的控制,发展市民社会。国家过多干预经济等各个方面固然会有许多弊端,但是,与国家控制相对立的一面,并不一定是西方意义概念上的“市民社会”。虽然文中已经提到,“中国没有典型的‘市民社会’,……,因而将这一具有特定含义的西方概念生搬硬套地用到中国进行分析多少有些不合时宜。”文中只看重其“启示和借鉴价值”,“通过挖掘‘市民社会’思想中包含的‘社会之上’的理念来对中国的法治现代化进行阐释”(79页) 。但田成有似乎没有坚持这一原则,在后文之中某些地方把西方的这一概念完全的应用到中国社会之中了。例如,在作者提出,“与西方国家不同,相对于社会而言,中国的国家一直过于强大。”(84页)这本身即包含了中国存在与国家分离的社会的预设。田成有又在其他一些关于国家与社会关系的讨论中将“社会”这个词应用为意指与自然状态相对的文明社会或政治社会,而不是指与国家相对的实体社会。这不免会造成同一部分内容上语义的混乱。退一步讲,即使假设中国现阶段存在或正在形成西方概念上的“市民社会”,或者田成有仅采用西方的“市民社会”概念的启示和借鉴价值,那么,是否在社会至上的理念下对民间法进行分析就是合适的呢?也就是说,讨论市民社会的精神,等同于讨论“民间法”的精神吗?民间法是否就存在于这一“社会”之中?此处与国家相对的社会即是“乡土社会”吗?田成有将“国家法与民间法双向调试”的论述转化为国家与社会的论述,这是否恰当呢?国家自然与“国家法”相应,那么,社会是与“民间法”相应的吗?
  “市民社会可被界定为:以市场经济为基础,以契约关系为中轴,以尊重和保护社会成员基本权利为前提的社会组成;它是相对于政治国家而言,建立在现代化大生产和发达市场经济基础之上的社会成员的物质交往方式及社会自主的生存样式。” “中世纪中后期市民社会的形成与扩张,进而开始了市民社会与政治国家分离和对立的发展进程,从而使市民社会权利(扩大,原文中无此词),并把权利与权力、权利与义务纳入一致性、普遍性的法律框架中。同时,市民社会历史发展进程中涌动出来的自由理性精神,为这一制度(国家与市民社会的分离与互动发展)框架提供了必要的内在合法支撑。由此,秩序、公平和个人自由也就成为西方法律传统首要而基本的价值”


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