民间法产生于乡土社会之中,因此具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特点。
中国的农民自古以来便主要生活在民间法调节的社会环境之中,由于国家法的控制范围自皇城向外逐渐减弱,因此,在乡土社会,传统习俗,村规民约往往成为人们遵守的规范,这些规范与国家法相比,与村民们的关系更为密切,它们的存在更能被切实感受到。这种情况的形成,一方面是由于乡土社会往往是具有封闭性的,在封闭的地域环境之中,宗法制的存在使得家族内部的规定强大到足以调控宗族以及在一定血缘地缘关系内的人们之间的关系,另一方面,也是由于封建国家制定的法律往往是社会精英分子所适用的语言和规范体系,关于乡土社会中的关系的调整规范规定则往往较少,而在农村特殊的地理环境、文化氛围及特殊的农民主体之中,可能存在着与国家法不同的权利义务观念、正义观念,这就造成一种“差异”和“断裂”。另外,国家法对民间法的默许乃至支持也是出现这一情况的原因之一,这种情况无意之间更进一步的促成了国家法与民间法的疏离。同时,《民间法》还提到国家法与民间法疏离的原因之一是农民们“法律意识丧失殆尽,平等、契约的观念无从产生……对外在的王法,总有本能的疏离” (67页) 。
《民间法》认为,民间法的规范体系包括礼教、传统习俗、示范和教化、社会舆论以及宗教迷信几种形式。在各个规范之中,往往包含了一些国家制度或封建统治者的支持或约束。例如,在礼教一部分,《民间法》提出,“乡土社会的礼治中渗透着法治的精神,因为‘礼’本身在相当程度上是靠‘刑’来支持的” (47页),又如,在传统习俗一部分,《民间法》提出“历代封建统治者往往将风(风俗习惯)化(教化)并提,目的是用传统习俗加强对社会的控制”(48页)。而示范和教化中更始有循吏的参与。
由此,在历史上,民间法便一直发挥着巨大的作用。然而,在中国社会发生了巨大变革后的今天,民间法又该怎样认识呢?《民间法》从国家与社会的角度进一步研究了当代中国社会与民间法。
在当代中国法治化的过程之中,国家确实发挥了巨大的作用。自建国以来,国家权力在农村不断加强,计划经济体制全面实施,以及农村人民公社化运动和文革,国家权力几乎要深入社会的各个方面,然而,在十一届三中全会之后,国家的“势力范围”逐渐在缩小,对整个社会的控制也在逐渐减弱。由此,中国现在面临着国家与社会力量分配的问题。一方面,在某些领域中,国家必须占据主导地位,“如在国防、治安、司法、卫生防疫、反不公平竞争等方面”(82页),另一方面,在私人领域国家的干预则不宜过多,应由社会主体去自主调节。只有国家和社会职能适当分配,才能促进整个社会的有序发展。同时,国家应该吸收社会的合力资源。
需要指出的是,在本文此处的“社会”一词,更多地是指与自然状态相对的文明社会或政治社会,而《民间法》中对于“社会”的应用,某些地方更多地具有西方概念上与国家相对的实体社会即“市民社会”的色彩。此处容后详议。
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