目前,最高法院可以将提出对“行政法规和地方性法规”的合宪性审查或“法律解释”作为第一步,这是现行制度所允许的,是制度内的合法行为。待制度允许后再提出对“法律”的合宪性审查以及有关的“
宪法解释”,这需要现行权力制度作适当调整后才能进行,如需要修改《
立法法》或制定专门的
宪法解释以及有关违宪审查方面的法律。但这两步都还不是
宪法的司法化,
宪法的司法化是由司法机关自己来解释
宪法或进行违宪审查,这要求宪政体制做更大的变动,涉及
宪法的修改问题。如果我们现在连第一步还没有做好,甚至都没有开始做,那么我们就没有理由急于做第二步,更不要说“跨越”到第三步。“一步到位”可能是理想的,但不一定是现实的,何况跑得太快还容易摔跤。改革需要热情,也需要智慧;需要勇气,更需要耐心。
【注释】作者简介:马岭,中国青年政治学院法律系教授。
本文的写作受启发于清华大学法学院王振民教授和国家行政学院任进教授在中国人民大学2006年10月21日举办的“世界与中国:当代宪法学发展趋势”学术研讨会上的发言和提问,在此表示感谢。
我国宪法第100条规定,“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同
宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”
有关对行政法规和地方性法规进行违宪审查的论述,可参见马岭:“我国规范性法律文件审查体制之分析”,《公益诉讼》(第一辑),中国检察出版社2006年版。
因为根据《
立法法》第
90条的规定,有提请审查权的是“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”,其中国务院本身就是行政法规的制定者,因此它提请审查的范围只限于对“地方性法规、自治条例和单行条例”的审查;中央军事委员会和最高人民检察院虽然也有提请审查权,但由于工作机关权限性质的特点决定了它们提请的机会一般不如最高人民法院多。因此,笔者认为“最高人民法院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”应该是主要的提请审查者。所不同的是,最高人民法院的提请应由案件而起,是从司法的角度行使提请权,而各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会则多是从非司法的、政治的角度行使提请权。从《
立法法》第
90条的规定来看,这里确实存在一个权力抢滩的问题, 该条款为各权力抢滩提供了可能性和合理性及合法性。但将来权力体制作出调整后,违宪审查权和违法审查权都应该归属于司法机关,而提请审查者应该包括一般公民、社会团体、企事业组织等。