三、在《
立法法》第
43条和第
90条中间选择?
《
立法法》第
43条是有关提请法律解释的条款,第
90条是有关提请规范性法律文件审查(包括违宪审查)的条款。违宪审查与
宪法解释有联系也有区别,在违宪审查中很可能需要进行
宪法解释,但并不是必然都会导致
宪法解释;
宪法解释大多都出现在违宪审查中,但在有的国家,
宪法解释也可以脱离违宪审查而单独存在,如俄罗斯
宪法法院有权根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦政府、联邦主体立法权力机关的询问,解释宪法[2](573)。从我国的现实情况来看,最高人民法院如果要通过具体案件推动
宪法的发展,有两条路径可走,一是可以从《
立法法》第
43条的“法律解释”条款入手,通过提请法律解释来推动
宪法解释,但其是否能连带出
宪法解释,不取决于最高人民法院而是取决于全国人民代表大会常务委员会认为是否必要对
宪法作出解释(如果它作出
宪法解释,应属于“主动解释”,而它应最高法院的请求所做的法律解释是“被动解释”)。二是从《
立法法》第
90条入手,通过提请对“行政法规和地方性法规”的合宪性审查,使“违宪审查”从书面的法条进入实际的操作,同时在这种审查中也可能做出
宪法解释。[⑧]从世界各国来看,
宪法解释更多、更经常地出现在违宪审查中,而不是独立地存在,脱离违宪审查单独作一个
宪法解释的情况是较为少见的。笔者认为,这两方面的工作可以同时做,它们之间并不矛盾,各有各的意义,但后者无疑与违宪审查制度是更接近的,它本身是违宪审查范围的一部分(虽然不是主要部分,违宪审查的主流应是对立法机关的“法律”进行审查)。只要最高法院提请违宪审查,立法机关就必须进入审查阶段,不论审查的结果是作出“合宪”还是“违宪”的决定,审查的机制都已经启动。[⑨]