行政授与下的补偿协商——论中国的股权分置改革-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、须支付对价的给付行为
　　在Abraham Bell和Gideon Parchomovshy的分类下，中国的股权分置改革属于行政给付（政府『赋予』非流通股得流通的权利），并导致衍生性征收（流通股价值下跌）的类型。由于不是每种政府行为的征收都必须予以补偿，自然也不是每种授与都须支付对价。他们提出以下四个标准：a)给付行为的可推翻性，b)给付受益人是否可得特定，c)给付行为与征收行为间的因果关系，d)给付人是否得拒绝利益的授与，有助于辨认给付行为是否须支付对价，及支付对价的形式。前二项标准在判别是否课予给付受益人对价；后两项在决定利益授与的手段。运用这些标准，我们将可发现「非流通股股东应与流通股股东协商补偿以取得流通权利」，在法学上能以行政给付的理论予以支持。
　　（一）给付受益人是否可得特定：相对于有利于社会大众，受益人越容易被定性
　　为一个群体，就越可能被认为是应支付对价的行政给付。受益人越不易特定，为了对价而特定受益人的交易成本也越高。这会降低甚至于抵销对给付行为收取对价的效益和财政收益。在中国的股权分置结构下，非流通股股东明显即是解除流通限制的受益人，其易于形成在行政给付下可得特定的获益群体。透过上市公司的登记，辨认受益者的交易成本几乎是微乎其微。因此，结合第一个标准的满足，流通性管制解除后非流通股股东所获取之利益，必须评估应支付多少对价。
　　（二）给付行为与征收行为间的因果关系：此与评估给付行为对价的时点和方法有关。Bell和Parchomovshy选择「维持现状」为衡量给付行为的基线，因为这也是法院所惯用的。但中国股权分置结构强调的是，行政给付的利益往往建筑在先前不予补偿的征收行为。在九○年代初期课以非流通股流通的限制可以被理解为对非流通股的流通权利所为的一种行政征收，非流通股股东同时也无法将股价增加的获利资本化，且须承担破产的风险，而不像流通股股东得在涨价时出售获利，或于有破产征兆时出售停损。
　　在中国的局势下，对非流通股股东的行政给付，和因此产生对流通股股东的衍生性征收，是脱不了关系的。利用股票价格的改变来衡量给付和征收行为，双方当事人亦是充分且易于特定的群体。现行改革要求非流通股股东为了取得流通的权利，应与流通股股东协商与此标准相符。然政府插手双方的估价往往仍旧是必要的，以确保效率性，降低过度或不足补偿的风险。
　　（三）受益人是否得拒绝利益的授与：不得强迫他人得利是直观且为多数所接受的法原则。是故，在有对价的行政给付，受益人必须是自愿接受利益的；假使给付行为不能拒绝，除非利益实现，否则不能收取对价。中国现行的改革也适切地符合这个标准。非流通股东仅于想要享受先前被禁止的流通权利时，才须与流通股股东协商并支付必要的对价。